O artigo 757 do Código Civil define o contrato de seguro: Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
O seguro fiança está previsto como uma das modalidades de garantia estabelecidas numerus clausus no artigo 37 da Lei n. 8.245/91 - Lei de Locações de Imóveis Urbanos.
Caso fosse largamente utilizado – e não é - haveria drástica redução dos custos, vez que somente o aumento do contingente de segurados possui o condão de reduzir o valor dos prêmios, o que o tornaria extremamente vantajoso em relação às demais modalidades de garantia.
Tenha-se presente que a utilização do seguro fiança evita o aborrecimento de se passar pelo constrangimento dos desagradáveis pedidos de favor aos fiadores, além do dispêndio excessivo com cauções em dinheiro e os inconvenientes da caução em bens móveis e imóveis, outras modalidades previstas na Lei do Inquilinato.
Nem se fale dos riscos, para o locador, de submeter o contrato aos "fiadores profissionais", facilmente encontrados em anúncios de qualquer jornal.
Não obstante todas as vantagens, como dito, o seguro fiança vem sendo pouco utilizado.
Os motivos são os mais diversos, entre os quais está, além do custo, que em tese não existe nas outras modalidades, principalmente, as exigências e limitações impostas pela Circular n° 1, de 14 de janeiro de 1992, expedida pela Superintendência de Seguros Privados, publicada no Diário Oficial da União em 17 de janeiro de 1992, seção I, p. 684.
Aliás, é de se dizer que os termos dessa circular são praticamente ininteligível e inacessível ao leigo.
Importante ressaltar, nesse ponto, que o artigo 41 da Lei n. 8.245/91 impõe que o seguro fiança abranja a totalidade das obrigações do locatário, ou seja, todas aquelas estipuladas no contrato de locação que, afinal, visa garantir. Trata-se de exceção à regra do artigo 757 do Código Civil pelo princípio da especialidade, vez que não há margem para negociação de coberturas no contrato:
Art. 41 O seguro de fiança locatícia abrangerá a totalidade das obrigações do locatário.
A norma contida na Lei n. 8.245/91 é cristalina, não diz que poderá abranger, diz: "abrangerá".
Entretanto, normalmente, os contratos de seguro fiança são estipulados com espécies de coberturas distintas que, afrontando o texto legal, não garantem todas as obrigações .
Com efeito, há cobertura básica, que garante apenas o aluguel, acrescido dos encargos, outra, mais sofisticada, que prevê ressarcimento por danos no imóvel e uma terceira modalidade que adiciona multas contratuais.
Tenha-se presente que as empresas seguradoras se amparam no texto da Circular n° 1 de 14 de janeiro de 1992 para restringir as coberturas do seguro fiança, entretanto, circular não é lei, não consta da enumeração do artigo 59 da Constituição Federal, não podendo, jamais, restringir direitos e impor obrigações e, tampouco, inovar a ordem jurídica, inferência que se extrai do disposto no artigo 5º inciso II da Constituição Federal:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Pergunta-se, se o contrato contiver todas as obrigações acima(alugueis, encargos, danos no imóvel e multas), como fica o seguro contratado parcialmente diante do texto expresso do artigo 41 da Lei n° 8.245/91, que colide com a circular n° 1 da Susep da qual falamos?
Juridicamente a circular, como todos os outros instrumentos secundários de introdução de normas, não passa de ato normativo subordinado à lei, meramente administrativo, cujas características são:
a)não inovar o ordenamento, apenas subsidiar a aplicação das fontes primárias;
b)limitar-se à lei, não podendo ampliar, restringir ou contrariar seu alcance;
c)ser inerente, basicamente, à função administrativa, à executoriedade da lei.
A simplicidade jurídica se impõem na exata medida em que a Constituição não previu nada com tal forma (circular) no artigo 59, como já dito.
Sendo um ato administrativo motivado, conclui-se que o propósito da indigitada Circular n° 1 da Susep foi o de regulamentar o artigo 41 da lei nº 8.245/91. Entretanto, da leitura desse artigo, nada se encontra acerca da possibilidade de se cindir as obrigações do locatário, muito pelo contrário.
Conclui-se, com rigor científico e jurídico, que a Circular n° 1 de 14 de janeiro de 1992, expedida pela Superintendência de Seguros Privados, publicada no Diário Oficial da União em 17 de janeiro de 1992, seção I, p. 684, sob o falso manto regulamentar, transmudou-se em verdadeira lei, restringindo aquilo que a Lei 8.245/91 não permite, ou seja, admitindo cobertura parcial e afastando das coberturas determinados riscos imanentes ao contrato de locação que deveria garantir integralmente, sendo, portanto, absolutamente inconstitucional nos termos do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.
O fato não é de se estranhar, vez que tornou-se comum no Brasil uma verdadeira parafernália legal: medidas provisórias, portarias, instruções normativa, circulares etc. Não há respeito aos mais comezinhos princípios constitucionais, assim como ao processo legislativo.
Com uma circular, que não é lei, por absurdo, restringe-se direito do locatário na mais completa desobediência à ordem jurídica e, por via de conseqüência, ao Estado de Direito. Infelizmente, não se trata de ato isolado. Observa-se em todas as áreas um aviltamento da segurança jurídica sob argumentos despidos de qualquer suporte legal, utilizados como fundamento para toda a sorte de desrespeito aos direitos e garantias constitucionalmente previstas.
Na realidade, prevalecendo a tese de que uma circular pode afrontar a lei que deveria regulamentar, estar-se-á concedendo instrumento até mais poderoso que a medida provisória, vez que circular não passa pelo controle e processo legislativo.
Não há como deixar de transcrever a lição de Paulo de Barros Carvalho :
Os instrumentos secundários são todos os atos normativos que estão subordinados à lei. Não obrigam os particulares e, quanto aos funcionários públicos, devem-lhe obediência não propriamente em vista de seu conteúdo, mas por obra da lei que determina sejam observados os mandamentos superiores da Administração.
As circulares, igualmente, encerram normas jurídicas de caráter infralegal e visam à ordenação uniforme do serviço administrativo. Seu campo de validade, porém, é restrito a setores específicos , destinando-se a orientar determinados agentes cometidos de atribuições especiais. (Curso de direito tributário - 8a ed. 1996. São Paulo. Saraiva. p.58)
Não de forma diferente, o preclaro Hely Lopes Meirelles:
Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares... Não criam, normalmente, direitos e obrigações para os administrados... (Direito Administrativo Brasileiro - 20a. ed. 1995. São Paulo. Malheiros. p.167.)
Assim, aqueles que se sentirem prejudicados, poderão invocar a prestação jurisdicional para que o vigente, válido e eficaz artigo 41 da Lei n° 8.245/91 seja aplicado in integrum aos contratos de seguro fiança.
Outro aspecto importante diz respeito a subrogação da seguradora no direito de cobrar o afiançado. Certo é que pagando o valor ao locador, a jurisprudência vem admitindo a cobrança da em face do afiançado, em ação própria, assim como o fiador que paga pode recobrar o afiançado nos termos do artigo 1.495 do Código Civil.
Entretanto, há profundas diferenças entre a fiança e o seguro fiança que não podem escapar à análise.
A fiança, do latim fidere, significa fiar, confiar. Ë o contrato acessório, gratuito e unilateral (só gera obrigações), mediante o qual o fiador garante o cumprimento da obrigação principal pelo afiançado, no caso o locatário, se este não vier a cumpri-la( Código Civil., artigo 1.481)
O seguro fiança, por sua vez, é contrato de seguro pelo qual o afiançado, mediante um prêmio, tem o direito de ver paga eventual inadimplência sua em face do contrato de locação durante o prazo contratado para o seguro. Jamais se confunde com o contrato de fiança, gratuito e unilateral.
Não há como configurar de forma diversa. Ora, o locatário também é segurado. Se o contrato de seguro fiança garante o locador da inadimplência do locatário, também garante o locatário quanto ao pagamento dos alugueres.
Assim, é descabida cobrança em face do próprio segurado que pagou o prêmio - no caso o locatário nos termos do art. 23, XI da lei n° 8.245/91 - não se aplicando, de maneira nenhuma, o artigo 1.495 do Código Civil!
Todavia, há respeitáveis decisões, as quais, data venia, ousamos discordar, admitindo a referida cobrança, não considerando o locatário segurado. Sendo assim, é bom que se diga, admitida a cobrança, deverão incidir as restrições da Lei 8.009/90, vez que o “afiançado” não se enquadra nas exclusões do artigo 3° da aludida Lei.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Cobrança - Legitimidade - Seguradora - Contrato de seguro fiança - Alugueres e encargos da locação - Subrogação no crédito - Direito de regresso contra o locatário – Admissibilidade. Nos casos de seguro fiança, a seguradora assume a posição de fiadora e, uma vez tendo pago o aluguel à locadora, subroga-se no crédito e tem legitimidade para cobrar do afiançado a quantia paga. Ap. c/ Rev. 512.034 - 6ª Câm. - Rel. Juiz Paulo Hungria - J. 1.4.98
Por fim, é sempre bom lembrar que há necessidade da inserção, no contrato de locação, de cláusula que imponha a obrigação de renovação por parte do locatário, vez que o seguro vige por determinado prazo que pode não coincidir com a efetiva entrega das chaves. Assim, e só nesse caso, o locador poderá, caso não renovado o contrato de seguro de fiança, pleitear o despejo por infração contratual.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Despejo - Infração contratual - Não renovação do seguro-fiança - Ausência de previsão legal ou contratual apta a ensejar a infração - Descabimento não sendo prevista, no contrato de locação, infração contratual pela não renovação do seguro-fiança impossível a rescisão da avença locatícia. Ap. s/ Rev. 456.157 - 2ª Câm. - Rel. Juiz Vianna Cotrim - J. 27.5.96.