A Fiança, O bem de família, O Direito Social à moradia e o Ativismo Nocivo do Supremo Tribunal Federal

Luiz Antonio Scavone Junior
Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor e Coordenador do Curso de pós-graduação em Direito Imobiliário da EPD. Professor Titular do Curso de Mestrado em direto da EPD, Professor de Direito Civil, Imobiliário e Arbitragem nos cursos de graduação e extensão da Universidade Presbiteriana Mackenzie, autor de diversas obras e, entre elas: Direito Imobiliário – teoria e prática.

RESUMO
Este artigo apresenta um estudo da atual situação da locação de imóvel urbano no que diz respeito à garantia fidejussória à luz de suposto novo paradigma gerado pelo quanto decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 605.709 de 12/06/2018. Nessa medida é feita análise histórica da interpretação da norma que regula a proteção conferida pela Lei do Bem de Família, principalmente a exclusão dessa proteção para os fiadores de contrato de locação em razão do art. 3º da Lei 8.009/90 em razão do art. 6º da Constituição Federal que a partir da Emenda Constitucional 26/2000 passou a tratar do direito à moradia como um direito social.

ABSTRACT
This article presents a study of the current situation of the lease of an urban property with regard to the personal guarantee due to the existence of an alleged new paradigm generated by what the Supreme Court ruled in Extraordinary Appeal 605,709 of 06/12/2018. To that extent, a historical analysis of the interpretation of the rule that regulates the protection conferred by the Family Property Law is made, mainly the exclusion of this protection for the guarantors of the lease agreement due to art. 3 of Law 8.009 / 90 due to art. 6 of the Federal Constitution which, from Constitutional Amendment 26/2000, started to treat the right to housing as a social right.

Sumário: 1. Introdução; 2. A insegurança jurídica como fonte de prejuízo social e de efeito inverso; 3. Escorço histórico do entendimento sobre a matéria desde o advento da Lei do Inquilinato; 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 605.709 de 12/06/2018 e a resistência dos Tribunais Estaduais; 5. Conclusão.

1. Introdução
Por muito anos, a questão envolvendo a fiança concedida em contrato de locação de bem imóvel, em que pese a profunda insegurança jurídica provocada pela instabilidade dos tribunais, notadamente os superiores, foi tratada uniformemente por remansosa jurisprudência, de tal sorte que se prestigiou a literalidade do art. 3º, VII da Lei 8.009/1990 (Lei do Bem de Família) que exclui da proteção dada ao imóvel residencial da pessoa, aquele, ainda que tenha essa destinação, do fiador de qualquer espécie de contrato de locação.

Nada obstante a aparente calmaria e segurança jurídica por longos anos, no dia 12/06/2018, o Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinário (RE 605.709) de fiador de contrato de locação não residencial, entendeu que o dispositivo contido no art. 3º, VII da Lei 8.009/1990 é inconstitucional para os fiadores de locação não residencial.

A decisão causou e ainda causa perplexidade na exata medida em que o entendimento se fundou em norma constitucional programática contida no art. 6º da CF com a redação dada pela Emenda Constitucional 26/2000 que elevou ao patamar de direito social, o direito à moradia.

2. A insegurança jurídica como fonte de prejuízo social e de efeito inverso
O Supremo Tribunal federal, lamentavelmente, se transformou na maior fonte de insegurança jurídica do Brasil, quiçá do planeta. Desconheço a existência de um Tribunal de Uniformização tão instável quanto o nosso.

Deveras, a vítima dessa insegurança no Direito Imobiliário, desta vez, foi a fiança em contrato de locação.

Não que a decisão seja teratológica ou juridicamente indefensável, mas critico visceralmente a insegurança jurídica que vem sendo instaurada pelo Pretório Excelso, que afasta investimentos.

Se os afasta, é prejudicial ao emprego e, portanto, é o oposto da finalidade maior do direito: a paz social.

3. Escorço histórico do entendimento sobre a matéria desde o advento da Lei do Inquilinato. ¹
A possibilidade de penhorar o único imóvel do fiador de contrato de locação vem contemplada no art. 3º, inciso VII da Lei 8.009/1990: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movida por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Depois de o assunto referente à inaplicabilidade da Lei do Bem de Família (Lei 8.009/1990) à fiança locatícia ter se pacificado na jurisprudência, surgiu, em razão da Emenda Constitucional 26/2000, nova discussão em torno da matéria.

A Lei 8.009, de 29 de março de 1990, não continha a exceção que possibilitava a penhora do único imóvel do fiador, de tal sorte que, com a sua entrada em vigor, os contratos de fiança celebrados estavam sob sua proteção e o fiador não podia ter seu único imóvel penhorado.

Certo é que, ao depois, foi acrescentado o inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009, de 29 de março de 1990 – Lei do Bem de Família –, excluindo da impenhorabilidade o bem de fiador de contrato de locação, inciso que foi acrescido pelo artigo 82, da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991.

Portanto, aos contratos de locação garantidos por fiança, a partir da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se aplicava a impenhorabilidade do bem de família do fiador.
Por outro lado, os contratos de fiança celebrados antes da Lei 8.009/1990 já contavam com a possibilidade de penhora do único bem do fiador e, sendo o contrato um ato jurídico perfeito, não poderia ser invocado, depois da Lei 8.245/1991, qualquer direito adquirido.

O problema começou a surgir na exata medida dos contratos firmados entre o lapso temporal existente entre a data da publicação da Lei 8.009/1990 e da Lei 8.245/1991.
Nesse período, todos que aceitassem a qualidade de fiador contavam com a nova Lei e, por via de consequência, com a impenhorabilidade do bem de família.

Como tempus regit actum, a regra que rege esses contratos é da impenhorabilidade do bem de família, mesmo no caso de fiador.

Portanto, a esses contratos de fiança não pode haver discussão em razão do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, amparados pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que garante que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Ora, o contrato perfeito e acabado faz lei entre as partes e constitui ato jurídico perfeito nos termos do § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de tal sorte que, firmado nesse lapso temporal, entre o advento da Lei 8.009/1990 e a Lei 8.245/1991, não autorizará, hoje, a penhora do bem de família.

Ocorre que precedente do Supremo Tribunal Federal tencionava modificar a orientação até então vigente, decorrente do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/1990. Posta assim a questão, o imóvel do fiador voltou a ser considerado bem de família, impenhorável, ainda que seja para o pagamento de dívida contraída por contrato de fiança.

O precedente surgiu a partir de decisão do ministro Carlos Velloso, que julgou Recurso Extraordinário de um casal de fiadores de São Paulo que recorreu ao Supremo Tribunal Federal para excluir seu imóvel da penhora.

O Ministro Carlos Velloso observou que, embora a Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, permita a penhora de imóvel qualificado como bem de família por “obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”, vez que acresceu o inciso VII ao art. 3º à Lei 8.009/1990 (Lei do Bem de Família), o artigo 6º da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, não recepcionou o dispositivo.

Sendo assim, segundo o Ministro, o impedimento à penhora do único imóvel do fiador ocorreu a partir da Emenda Constitucional 26, promulgada em 14 de fevereiro de 2000, que incluiu a moradia entre os direitos sociais garantidos pela Constituição, impedindo a aplicação, por inconstitucionalidade, do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/1990, que está assim redigido: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou se outra natureza, salvo se movido:.. VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (inc. VII acrescentado pela Lei 8.245/1991).

Posta assim a questão, a partir da Emenda Constitucional 26/2000, nos termos do precedente do STF, somente seria possível a penhora de imóvel não qualificado como bem de família em razão da proteção conferida pela Lei 8.009/1990.

Em razão disso, como era de se esperar, os locadores passaram a exigir a prova de propriedade de dois imóveis dos fiadores ou a prova de o imóvel do fiador não ser residencial para moradia, retornando ao estágio anterior à Lei 8.245/1991.

É preciso observar, contudo, que a Lei 8.245/1991 excluiu o fiador da proteção do bem de família para proteger o locatário, facilitando o seu acesso à moradia, exatamente em razão da dificuldade que os locatários encontravam para levar a efeito os contratos de locação nos quais eram exigidos fiadores com dois ou mais imóveis.

Em suma, essa exceção, abstraindo a proteção ao fiador, surgiu exatamente para facilitar as locações, que se tornavam inviáveis.

Eis a decisão do Supremo Tribunal Federal, de 2005: Recurso extraordinário 352.940-4 São Paulo; Relator: Min. Carlos Velloso; Constitucional. Civil. Fiador: Bem de Família. Imóvel residencial do casal ou de entidade familiar. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC nº 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido. DJ 09.05.2005, p. 106. Decisão: “Vistos. O acórdão recorrido, em embargos à execução, proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, está assim ementado: A norma constitucional que inclui o direito à moradia entre os sociais (artigo 6º do Estatuto Político da República, texto conforme a Emenda 26, de 14 de fevereiro de 2000) não é imediatamente aplicável, persistindo, portanto, a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação imobiliária urbana. A imposição constitucional, sem distinção ou condicionamento, de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada é inarredável, ainda que se cuide, a regra eventualmente transgressora, de norma de alcance social e de ordem pública.” (fl. 81). Daí o RE, interposto por (...), fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, o seguinte: a) impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, dado que o art. 6º da Constituição Federal, que se configura como autoaplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação do disposto no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91; b) inexistência de direito adquirido contra a ordem pública, porquanto “(...) a norma constitucional apanha situações existentes sob sua égide, ainda que iniciadas no regime antecedente” (fl. 88). Admitido o recurso, subiram os autos. A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não conhecimento do recurso. Autos conclusos em 15.10.2004. Decido. A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas na mesma Lei, art. 3º, incisos I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.” É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6º da CF, com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”² Em trabalho doutrinário que escrevi “Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil”, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, CF, é um direito fundamental de 2ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC nº 26, de 2000. O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo, inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC nº 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC nº 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, CF, o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família – Lei 8.009/90, art. 1º – encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC nº 26/2000. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência.

Sérgio Iglesias Nunes de Souza³ liga o direito à habitação ao direito à moradia. Segundo ele, “a finalidade do dispositivo é a preservação e a facilitação do direito à moradia. Entendemos que o direito à moradia é aquele estabelecido pela atual Constituição Federal de 1988, no art. 6º, mas não só direito constitucional, como também um dos direitos humanos à luz do ordenamento jurídico internacional e, sob o enfoque do Direito Civil, um direito da personalidade, pertencente ao plano da integridade pessoal, com caráter extrapatrimonial, irrenunciável, indisponível, universal, indivisível, interdependente, autônomo, intransmissível e imprescritível. O bem “moradia” é inerente à pessoa e independe do objeto físico para a sua existência e proteção jurídica, tratando-se de uma qualificação legal reconhecida como direito inerente a todo o ser humano, que, destarte, deverá ser preservado, facilitado e respeitado não só por particulares (daí o caráter de direito da personalidade, posto que deve ser obedecido por todos), mas também pelo Estado Democrático de Direito... O direito de habitação é exercido e aplicado com a finalidade de preservação e proteção da dignidade do ser humano através do bem da personalidade que concebemos: a moradia.”

Adotada a ideia do Prof. Sérgio Iglesias, pelo motivo de ser um direito social, o locatário deve ter o acesso à moradia facilitado.

Posta assim a questão, a conclusão a partir das ideias de Sérgio Iglesias implica considerar, no caso de locação comercial, a proteção ao fiador, tal qual delineada no citado acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Carlos Velloso.

Todavia, se a locação for residencial, teríamos dois direitos à moradia em conflito: o direito à moradia dos fiadores e o direito à moradia dos locatários de imóveis residenciais, de tal sorte que o direito dos locatários prevalece sobre os direitos dos fiadores, o que se afirma na exata medida da facilitação do acesso à moradia pelo contrato de locação.

Ainda que tais ideias sejam adotadas, não há dúvidas quanto à fiança concedida para locação residencial: o imóvel do fiador poderá ser penhorado, ainda que seja o único, não discrepando essa conclusão, daquela levada a efeito na decisão do Excelso Pretório.

Ocorre que o precedente mencionado, de 2005, não vingou sequer no Supremo Tribunal Federal e o fiador, de qualquer espécie de contrato de locação, passou a não encontrar qualquer proteção na Lei 8.009/1990.

Nesse sentido, decisão do STF, logo em seguida, no ano de 2006, sustentou o seguinte:

Supremo Tribunal Federal. Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República (RE 407688, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006, DJ 06-10-2006 PP-00033 Ement Vol-02250-05 PP-00880 RTJ VOL-00200-01 PP-00166 RJSP v. 55, n. 360, 2007, p. 129-147).

Neste sentido o Recurso Especial 1.088.962, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti, que assim se pronunciou: o Supremo Tribunal Federal, em votação plenária, proferiu julgamento no Recurso Extraordinário 407.688, segundo o qual o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do locatário.

Posta assim a questão, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento segundo o qual o bem de família do fiador, em contrato de locação de qualquer espécie, pode ser objeto de penhora:

Bem de família fiador em contrato de locação - Constitucionalidade. O Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688-8/SP, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de família o imóvel de propriedade de fiador em contrato de locação. (STF, RE nº 495.105/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ: 27/11/2013).

Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República (STF, RE 407688, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ: 06/10/2006).

Processo Civil. Direito Civil. Recurso Especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Execução. Lei n. 8.009/1990. Alegação de bem de família. Fiador em contrato de locação. Penhorabilidade do imóvel. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 'É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/1990'. 2. No caso concreto, recurso especial provido. (REsp 1.363.368/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJ: 12/11/2014).

Em suma, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688/AC, o STF entendeu, com repercussão geral, que a excepcionalidade da proteção do bem de família é constitucional, sem afronta ao art. 6º da Constituição, que prevê como direito social o direito à moradia.

Isto porque o direito à moradia não significa, necessariamente, o direito a ter propriedade, podendo ser materializado pelo Estado por diversas maneiras, dentre as quais, “a implementação de norma jurídica que estimule e favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão do reforço das garantias contratuais dos locadores” (Min. Cezar Peluso).

O assunto foi sumulado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos seguintes termos:
Súmula 8: É penhorável o único imóvel do fiador em contrato locatício, nos termos do art. 3º, VII, da Lei 8.009, de 29.03.1990, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.2000.

Igualmente, o STJ uniformizou a interpretação ratificando a possibilidade de penhora do imóvel do fiador em qualquer caso, o que fez da seguinte maneira: Súmula 549: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

4. A decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 605.709 de 12/06/2018 e a resistência dos Tribunais Estaduais

Mais recentemente, até de forma surpreendente, o STF retomou o assunto e decidiu de forma diversa, ressuscitando a tese segundo a qual não pode ser penhorado o único imóvel do fiador se a fiança foi concedida em razão de locação não residencial (RE 605709, j.: 12.06.2018).

Tantas alterações de entendimento são funestas à segurança jurídica e, portanto, à paz social, notadamente quando provenientes de um Tribunal de Uniformização.

Em suma, caso esse entendimento prospere, retorna-se à necessidade de os locadores de imóveis não residenciais se acautelarem e exigirem outra garantia ou verificarem com cuidado se o imóvel pertencente ao garante não se trata do seu único imóvel residencial.

O assunto continua controvertido tendo em vista que acórdãos posteriores ao RE 605.709 de 12/06/2018 resistem em aplicar o entendimento esposado neste Recurso Extraordinário.

Para tanto, sustentam que o RE 605.709 de 12/06/2018 não é dotado de vinculação aos demais órgãos jurisdicionais, ao contrário do RE 407.688-8, de 08/02/2006, julgado com repercussão geral.

Deveras, a “decisão proferida por órgão fracionário do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 605.709/SP, no sentido de ser impenhorável bem de família do fiador em contrato de locação comercial, não altera a tese definida sobre o tema pela Corte Superior [STJ], sob o regime dos recursos repetitivos, eis que se tratou de decisão pontual, com expresso afastamento de efeitos gerais nos debates realizados.

O STF, ao não reconhecer a existência de repercussão geral sobre a questão jurídica no RE 605.709 de 12/06/2018, permite concluir que não analisou questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes (art. 322, parágrafo único, do RISTF), não cabendo às instâncias inferiores a revisão da anterior conclusão com repercussão geral que não distingue a fiança e não concede proteção ao fiador de contrato de locação, seja ele residencial ou não residencial, espelhada no RE 407.688-8 de 08/02/2006.

Nessa medida, julgados posteriores:
Agravo de Instrumento – Ação de Execução – Insurgência contra a decisão que autorizou o levantamento da penhora outrora deferida sobre imóvel dos executados – Penhorabilidade de imóvel de fiador em sublocação comercial – Possibilidade prevista pelo art. 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90 – Súmula 549 do STJ – Entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a excepcionalidade da proteção do bem de família é constitucional (RE nº 407.688/AC) – Ausência de fato novo a justificar a revisitação do tema quanto à possiblidade de penhora de bem de família de fiador de contrato de locação comercial – Notícia de decisão isolada do Supremo Tribunal Federal, sem vinculatividade, que considerou peculiaridades do caso, e que, assim, não tem o condão de afastar as conclusões tomadas em sede de anterior Recurso Extraordinário com repercussão geral – Precedente deste Tribunal Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2006236-70.2019.8.26.0000; Relator: Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/03/2019; Data de Registro: 21/03/2019).
Agravo de instrumento – Locação de imóvel – Execução de título extrajudicial – Penhora do bem de família do fiador – Possibilidade – Inteligência do artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/1990 – Constitucionalidade da exceção reconhecida em repercussão geral pelo STF. Súmula editada pelo STJ – Notícia recente de reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel residencial de fiador em locação comercial que não modifica o caso sob exame – Litigância de má-fé não caracterizada – Multa afastada – Decisão parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2136206-60.2018.8.26.0000; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2018; Data de Registro: 15/08/2018)
Agravo de instrumento. Locação de imóvel. Execução de título extrajudicial. Fase de cumprimento de sentença. Rejeitada impugnação à penhora de imóvel pertencente ao fiador. Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Possibilidade, ante os documentos apresentados. Renovação dos argumentos anteriores. Pretensão ao reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel por se tratar de bem de família. Alegação de que há recente julgado no C. STF, estendendo a proteção de bem de família ao imóvel dos fiadores também na hipótese de locação de bem residencial. Impossibilidade. Mesmo que se tratasse de locação comercial, o julgado não tem força vinculante. Aplicação do disposto no artigo 3º, inciso VII da Lei nº 8.009/90. Súmula nº 549 do C. STJ. Decisão mantida, concedido, contudo, o benefício da justiça gratuita ao agravante. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2136059-97.2019.8.26.0000; Relator (a): Francisco Occhiuto Júnior; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa - 2ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 29/07/2019).

5. Conclusão
Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria através de órgão fracionário e não pelo tribunal pleno, sem repercussão geral portanto, concedendo a proteção decorrente da Lei do Bem de Família (Lei 8.009/1990) ao fiador de contrato de locação não residencial no RE 605.709 de 12/06/2018) prestigiando, segundo esse entendimento, o direito social à moradia insculpido no art. 6º da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 26/2000.

Em outras palavras, considerou inconstitucional a exceção à proteção concedida ao fiador de contrato de locação, insculpida no art. 3º, VII da Lei 8.009/1990 (com a redação dada pela Lei 8.245/1991), se a fiança se referir a contrato de locação não residencial.

Nada obstante, essa mesma matéria foi julgada de forma diferente pelo próprio STF, com repercussão geral no RE 407.688-8, de 08/02/2006, depois da celeuma inicial sobre o tema, com entendimento consolidado no sentido de não haver inconstitucionalidade no art. 3º, VII da Lei 8.009/1990 (Lei do Bem de Família) que excepciona a proteção ao imóvel de fiador de contrato de locação de qualquer espécie de imóvel urbano.

Os tribunais estaduais, em grande parte – e no meu entendimento com razão – resistem e não aplicam o “novel” entendimento do órgão fracionário, prestigiando a decisão anterior tomada com repercussão geral em respeito, inclusive, ao art. 322, parágrafo único, do RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Mesmo assim, o mercado se assustou diante de tamanha insegurança jurídica, infelizmente promovida pelo tribunal que deveria uniformizar a interpretação e o alcance das normas constitucionais, fazendo com que muitos locadores temerosos passassem a exigir, independentemente da espécie de locação, fiador com prova de propriedade de imóvel não residencial ou de prova de propriedade de mais de um imóvel, permitindo a eventual excussão.

Elival da Silva Ramos ensina que "por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes".⁵

A suposta normatividade dos princípios, como aqui se vê em relação ao conteúdo jurídico do direito social à moradial, é tratada por Robert Alexy quando ele afirma: “Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre regras y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas.” (Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fondamentales (Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 83).

E o ativismo, entendo eu, procura exatamente no conteúdo genérico dos princípios a legitimação para a atividade criativa do juiz que, supostamente legitimado pelo princípio, cria a norma se distanciando do texto de direito positivo.

E o resultado dessa equação é a insegurança jurídica.

A figura do "legislador racional", deixando ao intérprete aplicador a tarefa da subsunção ao caso concreto foi tratada por muito tempo como algo ultrapassado, retrógrado e maléfico.

Pelo que se vê do quanto se expôs, a discriminação imoderada à subsunção vem se mostrando falsa na exata medida da insegurança jurídica que a elevação e a equiparação do princípio à norma jurídica impõe, promovendo o temor social e, conseguintemente, o desinvestimento pela turbulência que se extrai do ativismo, que é o resultado dessa triste efeméride não contribui, definitivamente, para a finalidade maior do direito que é a paz social.

Não estou eu aqui a defender aquilo que Gustavo Zagrebelsky denominou de “Légicentrisme” ao se reportar à fase posterior ao Código Napoleão de 1804 limitando a atuação dos juízes e dos tribunais a um autômato aplicador das leis sem qualquer possibilidade de ponderação.⁶

A aplicação da norma depende, no mais da vezes, de interpretação através dos meios, notadamente o teleológico – sem esquecer o sistemático e o histórico – o que não permite simplesmente descartar o gramatical, extraindo norma completamente dissociada do texto de direito positivo posto que tal procedimento leva, mais uma vez, à insegurança jurídica.

Nessa medida, a enumeração de Anderson Vichinkeski Teixeira quanto aos efeitos funestos do ativismo:

“1. Atuação como legislador positivo: é a forma mais flagrante de ativismo judicial nocivo, pois decorre de comportamento do Judiciário que tem por fim extrapolar sua condição de imparcialidade e produzir construções normativas incompatíveis até mesmo com o que as modernas técnicas hermenêuticas oferecem em termos de preenchimento de lacunas jurídicas e de resolução de conflitos entre normas.”

“2. Ofensa ao princípio da separação dos Poderes: ocorre quando o Judiciário vai além das suas prerrogativas funcionais e toma para si competências que são atinentes a outros Poderes. Embora seja uma modalidade sutil de ativismo judicial, uma vez que a quase totalidade das matérias que competem aos Poderes Públicos pode em algum momento ser objeto de exame pelo Judiciário, a conduta deste encontra limites que devem ser respeitados e muitas vezes estão postos pela própria natureza da causa em julgamento.”

“3. Desconsideração por precedentes jurisprudenciais: ocorre quando, sobretudo em se tratando de precedentes do mesmo Tribunal, a decisão desconsidera ou colide com entendimentos consolidados em jurisprudência firmada sobre matéria análoga ou idêntica, sem que, para tanto, tenha ocorrido alguma circunstância nova a ensejar mudança de orientação jurisprudencial. Trata-se também de espécie de ativismo judicial nocivo difícil de ser caracterizada, pois as decisões judiciais são o espaço adequado para que inovações possam surgir, mas tais inovações não podem carecer de sólida fundamentação normativa (não apenas legal) e adequação às exigências do caso concreto.”

“4. Decisões judiciais viciadas por decisionismo político: já expomos que essa é a modalidade mais nociva de ativismo judicial, pois, antes mesmo de se conhecer os pormenores do caso concreto, parte-se de predeterminações e predefinições que fogem dos limites da causa e buscam a satisfação de orientações morais, ideológicas ou políticas que o julgador possui. Ou seja, ocorre quando se busca encontrar qualquer fundamento legal ou jurisprudencial, por mais incompatível que seja com as exigências regulativas do caso concreto, apenas para justificar a adoção de uma decisão já predefinida ideologicamente.” ⁷

Exatamente pela forma da “Desconsideração por precedentes jurisprudenciais” atuou, no meu entendimento, o Supremo Tribunal federal pelo seu órgão fracionário ao decidir em absoluta dissonância daquilo que consta na lei com solar clareza e que já havia sido objeto de pacificação pelo mesmo tribunal com repercussão geral.

Referências:
Anderson Vichinkeski Teixeira. Rev. direito GV vol.8 no.1 São Paulo Jan./June 2012
Elival da Silva Ramos. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.
Gustavo Zagrebelsky. La Legge e la sua Giustizia. Bologna: Il Mulino, 2008, pp. 114-115.
Luiz Antonio Scavone Junior. Direito Imobiliário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
________., Comentários ao Código Civil, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[1] Luiz Antonio Scavone Junior. Direito Imobiliário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1.045

[2] O art. 6º da CF/1988 sofreu alteração em sua redação de acordo com a EC 64/2010, inserindo em seu rol o direito à alimentação.

[3] Luiz Antonio Scavone Jr. et. al., Comentários ao Código Civil, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[4] No mesmo sentido:
Supremo Tribunal Federal. Ementa: Agravo regimental. Recurso Extraordinário. Penhora. Bem de Família. Lei 8.009/90. Direito à moradia. Art. 6º da Magna Carta (redação da EC 26/2000). Precedente plenário. O Plenário deste excelso Tribunal, no julgamento do RE 407.688, Relator o Ministro Cezar Peluso, decidiu que “... a penhora do bem de família do recorrente não viola o disposto no art. 6º da CF, com a redação dada pela EC 26/2000 (...) mas com ele se coaduna, já que é modalidade de viabilização do direito à moradia (...) porquanto, atendendo à própria ratio legis da exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, facilita e estimula o acesso à habitação arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e afastando, por conseguinte, a necessidade de garantias mais onerosas, tais como a fiança bancária...” (Informativo nº 415 do STF). Fiquei vencido, na companhia dos eminentes Ministros Eros Grau e Celso de Mello. Nesse mesmo sentido, foram proferidas as seguintes decisões singulares: RE 467.638, Relator o Ministro Gilmar Mendes; RE 477.366, Relator Ministro Ricardo Lewandowski; RE 397.725, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; RE 475.855, Relatora a Ministra Ellen Gracie; e RE 432.253, Relator o Ministro Cezar Peluso. Agravo regimental a que se nega provimento, com a ressalva do entendimento divergente do Relator. (RE 464586 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 06.06.2006, DJ 24.11.2006, p. 00073 – Ement., vol. 2257-07, p. 1.336).

[5] Elival da Silva Ramos, Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.

[6] Gustavo Zagrebelsky, La Legge e la sua Giustizia. Bologna: Il Mulino, 2008, pp. 114-115.

[7] Anderson Vichinkeski Teixeira. Rev. direito GV vol.8 no.1 São Paulo Jan./June 2012