Já tive a oportunidade de escrever sobre o contrato "built to suit" na minha obra (Direito imobiliário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 972), ponderando que o atual estágio do Direito Imobiliário implicou no surgimento de estrangeirismo contratual e, conseguintemente, na adoção, segundo muitos, de um “nova” modalidade de contrato que chamaram de “built-to-suit” (no vernáculo, “construído para servir").

O contrato "built to suit" decorre de negócio jurídico mediante o qual uma das partes, o locatário, contrata a construção de imóvel de acordo com as suas necessidades e recebe do locador o prédio de acordo com as diretrizes e nos termos da sua encomenda.

Portanto, a construção é levada a efeito pelo contratado (locador) e para justificar o investimento do locador no prédio encomendado pelo locatário e construído de acordo com as suas necessidades, a cessão onerosa do imóvel mediante locação se faz, ordinariamente, por longo prazo.

Com a popularização desta modalidade negocial, durante muito tempo foi comum encontrar quem sustentasse a inaplicabilidade da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) ao contrato 'built to suit".

Os argumentos utilizados, que jamais me convenceram, eram os seguintes:

a) Diferentemente da locação ordinária de imóvel urbano, o contrato “built-to-suit” se caracteriza pela cessão de imóvel construído de acordo com as necessidades do locatário.

Nada obstante, o simples fato de o prédio ter sido edificado sob encomenda não desnatura o contrato de locação submetido à lei especial, notadamente em razão do art. 45 da Lei 8.245/1991 que veda cláusulas que afastem os objetivos da lei, evidentemente de ordem pública. Em consonância com o acatado, esclarece o art. 45, da Lei n. 8.245/1991: “São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

É de obviedade ululante a constatação segundo a qual o fato de o locador construir no seu terreno a fim de atender as peculiares necessidades do locatário, não afasta, de maneira alguma, a necessária aplicação da lei do inquilinato a este contrato, em respeito ao cogente dispositivo insculpido no art. 45, da Lei 8.254, de 18 de outubro de 1991.

Não menos relevante é a definição jurídica da locação de imóveis urbanos, ou seja, a cessão temporária de uso de imóvel para fins urbanos mediante pagamento de retribuição denominada aluguel e submetida à Lei Especial 8.245/1991, exatamente o que ocorre no contrato “built-to-suit”.

Sustentaram, ainda, o seguinte óbice:

b) O parágrafo único, do art. 473, do Código Civil, condiciona a denúncia unilateral dos contratos nos quais uma das partes houver feito investimentos consideráveis ao decurso de prazo suficiente para justificar o vulto dos gastos e a Lei do Inquilinato, por outro lado e em dissonância como comando do dispositivo do Código Civil, permitia esta denúncia no seu art. 4º, exigindo, apenas, o pagamento de multa proporcional.

Sustentei, quanto a este ponto, na minha obra (Direito Imobiliário. ob. cit), o seguinte: "a única conclusão a que se chega do parágrafo único do art. 473, do Código Civil, até em razão dos princípios da boa-fé, da eticidade e da socialidade que devem permear de qualquer negócio jurídico a teor dos arts. 113 e 422, do mesmo Código, ainda que o imóvel conte com características particulares e tenha sido construído de acordo com a planta fornecida pelo locatário, é que, pelo princípio da especialidade, aplica-se a segunda parte do art. 4º, da Lei do Inquilinato, segundo a qual o locatário poderá devolver o imóvel antes do prazo pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período que descumpriu (nesse sentido, minha obra: Comentários às Alterações da Lei do Inquilinato. São Paulo: RT, 2010, p. 19). Todavia, esta multa (cláusula penal) deverá ser elevada, tendo em vista a natureza do negócio, posto que o seu limite é o valor do contrato (Código Civil, art. 412) e, na sua falta, será judicialmente arbitrada, não havendo, assim, qualquer incompatibilidade com o art. 473, parágrafo único, do Código Civil."

Como se verá, a ideia foi completamente abarcada pela redação dos arts. 4º e 54-A da Lei 8.245/1991, dada pela Lei 12.744, de 19 de dezembro de 2012.

Por fim, costumava-se alegar:

c) A lei do inquilinato, no seu art. 19, prevê a possibilidade de revisão dos aluguéis, o que poderia ferir o equilíbrio econômico do contrato “built-to-suit”.

Da mesma forma, rebatendo aqueles que propugnavam pela inaplicabilidade da Lei do Inquilinato, escrevi (Direito imobiliário. ob. e loc. cit): "penso ser injustificada a preocupação. Isto porque os tribunais pacificaram o entendimento segundo o qual o contrato – e no caso, inclusive, de “built-to-suit” - pode estabelecer a renúncia ao direito de pedir revisão sem ferir o art. 45 da lei de regência das locações. Nesse sentido, o Desembargador paulista Clóvis Castelo asseverou que `não infringe os objetivos da Lei 8.245/91, nem malfere princípios assegurados constitucionalmente, cláusula contratual na qual as partes renunciam à ação revisional durante o prazo contratual.” (Apelação n° 1030632-0/5, da 35ª. Câmara de Direito Privado do TJSP, 21/05/2007), posição esta já adotada no STJ (6ª. Turma - Resp 243283/RJ – Relator: Min. Fernando Gonçalves - j . 16.03.00).'"

Abarcando esta análise, igualmente, a Lei 12.744/2012 trouxe expressamente a possibilidade de renúncia ao direito de pedir revisão no contrato "built to suit" que, igualmente, será objeto de análise.

Vejamos, pois, as alterações trazidas pela Lei 12.744, de 19 de dezembro de 2012 e em vigor no dia de sua publicação no Diário Oficial da União de 20 de dezembro de 2012:

Art. 4º da Lei 8.245/1991:

Redação antiga: Art. 4º Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Nova redação: Art. 4º Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Art. 54-A da Lei 8.245/1991:

Redação antiga: Não existia.

Nova redação: Art. 54 Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

§ 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.

§ 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.

Portanto, algumas conclusões podem ser extraídas das alterações sob análise. Vejamos, articuladamente, cada uma delas:

a) Tipificação (definição legal) do contrato "built to suit" e sua nova abrangência - "locação por encomenda"

A Lei 12.744/2012 estabeleceu definição legal para o contrato built to suit, ampliando sua abrangência, que não se circunscreve mais apenas à construção, de tal sorte que passa a ser aquele contrato de locação não residencial mediante o qual o locador, ou alguém por ele, em razão de especificações descritas pelo locatário no contrato, leva a efeito aquisição, construção ou reforma do imóvel antes da ocupação, de acordo com as necessidades do locatário, submetendo o pacto à Lei do Inquilinato.

Verifica-se, na medida do texto legal, que se exige prévia aquisição, reforma ou construção a pedido do locatário.

É óbvio que a anterioridade exigida por lei para configurar o contrato em questão se refere à ocupação do locatário e não ao pacto em si.

Isto porque é evidente, evidentíssimo, aliás, que a aquisição, reforma ou construção será descrita no contrato, possibilitando ao locador, com o pacto firmado, o investimento de acordo com a necessidade do locatário com a legítima expectativa do retorno gerado pelos alugueres durante o prazo convencionado.

Trata-se de contrato bilateral de tal sorte que a obrigação do locador de construir, reformar ou adquirir para entregar o imóvel à locação, tem como causa, como motivo da sua existência, a obrigação do locatário de pagar os aluguéis pactuados.

A lei se refere, ainda, à possibilidade de a construção ou reforma ser levada a efeito pelo próprio locador ou por terceiros.

A par da análise gramatical, a expressão "por si mesmo ou por terceiros" envolve a possibilidade de o locador mandar construir ou reformar, contratando, para tanto, por exemplo, empreiteira ou construtora.

Todavia, penso que a aquisição deve ser levada a efeito pelo próprio locador que poderá se valer de corretores para a aquisição, mas deverá adquirir ele próprio de acordo com as necessidades do locatária espelhadas no contrato.

Outrossim, exigiu-se, expressamente, para configuração do contrato de locação por encomenda, que o prazo seja determinado, eliminando a hipótese de celebrá-lo, desde o início, por prazo indeterminado.

É evidente que, vencido o prazo, por se tratar de contrato de locação não residencial, abstraída a hipótese de renovação compulsória que tratarei mais adiante, o contrato vigerá por prazo indeterminado nos termos da regra geral estampada no art. 56, parágrafo único, da Lei do Inqulinato.

Por fim, não me parece adequado denominar o contrato ora tipificado pela Lei do inquilinato de buit to suit" posto que além da construção, a lei abarcou também a aquisição e a reforma.

Assim, o contrato built to suit seria apenas uma parte da definição, sendo conveniente denominar a modalidade descrita no art. 54 de "locação por encomenda".

b) Renúncia ao direito de pedir revisão

Abarcando alguns precedentes, o § 1º, do art. 54-A, permite, expressamente, na locação por encomenda, que as partes pactuem a renúncia ao direito de pedir revisão do contrato.

Se a possibilidade para as demais modalidades de contrato de locação é discutível e até questionável a teor do art. 45 da Lei do Inquilinato, que determina a característica de ordem pública das normas da Lei 8.245/1991, a norma agora excepcionou expressamente a modalidade de locação por encomenda, na qual não existe mais qualquer dúvida quanto à possibilidade de as partes renunciarem ao direito de pedir revisão.

E a regra vem com razão, tendo em vista que o investimento do locador não pode ficar a mercê de revisão pela redução eventual do valor da locação tendo em vista que o aluguel remunerará investimento feito exclusivamente para atender as necessidades do locatário.

De fato, a iniciativa merece aplauso posto que, não sendo obrigatória e decorrendo do poder negocial das partes, premia o equilíbrio do contrato ante o investimento feito pelo locador.

De outro lado, embora o dispositivo não seja expresso, em razão dos princípios da equidade, da socialidade e da boa-fé que devem permear dos contratos, o pacto de renúncia ao direito de pedir revisão deve abranger ambas as partes, de tal sorte que locador e locatário renunciarão ao direito estampado no art. 19 da lei do Inquilinato.

c) Cláusula penal (multa) por devolução antecipada equivalente à soma dos aluguéis até o final do contrato

Nos termos do art. 4º da Lei do Inquilinato, nas locações de imóveis urbanos, residenciais ou não residenciais, a multa por devolução antecipada é proporcional, ou seja, a multa estipulada no contrato deve ser reduzida proporcionalmente ao cumprimento do prazo.

Assim, por exemplo, em contrato de 30 meses com multa equivalente a 3 aluguéis, a devolução antecipada pelo locatário depois de 15 meses de vigência do contrato implicará na incidência de multa equivalente a 1,5 aluguéis, ou seja, descumprida a metade do prazo contratual, o locatário paga a metade da multa. No mesmo exemplo, se devolvesse o imóvel depois de 20 meses de vigência, teria descumprido 1/3 do contrato e pagaria multa de 1 aluguel por devolução antecipada.

Depois do prazo, por outro lado, basta ao locatário avisar com 30 dias de antecedência sob pena de pagar o "aviso prévio", ou seja, se, no período de prorrogação legal (arts. 47 e 56, parágrafo único, da Lei 8.245/19914), após o final do prazo contratado, resolver devolver o imóvel, deve avisar com 30 dias de antecedência sob pena de pagar o equivalente a um aluguel na data da devolução (art. 6º da Lei do Inquilinato).

Voltando à multa proporcional por devolução antecipada, em razão da proporcionalidade exigida por lei, nas demais hipóteses de locação não se admite pacto de multa equivalente ao número de meses do contrato de locação (multa no valor total do contrato nos termos do art. 412, do Código Civil, lei geral) e isto por uma simples razão: a redução proporcional determinada pelo art. 4º da Lei do Inquilinato (lei especial) seria inócua.

Por exemplo: se no contrato de locação com prazo de 30 meses houver pacto de multa de 30 aluguéis, a devolução do imóvel depois de 15 meses implicará no pagamento da metade da multa (metade do prazo não foi cumprido), o que representaria multa equivalente aos meses restantes e a proporcionalidade restaria prejudicada.

Ocorre que no contrato de locação por encomenda (inclusive no built to suit) a cobrança dos meses restantes como multa se justifica em função do equilíbrio que se espera nesta modalidade de contrato de locação.

Por esta simples razão jurídica, sempre defendi, como exceção, a legalidade do pacto de multa irredutível pelo número de meses restantes no contrato buit to suit e, agora, no contrato de locação sob encomenda (aquisição, reforma ou construção por encomenda do locatário).

Neste contrato há um diferencial: o locador investiu a pedido e por encomenda do locatário, sendo legítima a sua expectativa de receber os aluguéis pelo período contratado, verificando o retorno do seu investimento.

Muitas vezes, trata-se de construção ou reforma cuja disposição serve exclusivamente aos interesses do locatário e, ainda que não seja o caso, o investimento foi feito com a finalidade específica daquela locação e sob encomenda.

Posta assim a questão, a Lei 12.744/2012 estabelece de forma cristalina que o limite da multa por devolução antecipada nos contratos de locação por encomenda seja a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.

Importante observar que a multa deve ser aplicada tendo como parâmetro o valor do aluguel vigente à época da sua aplicação, sem os encargos, posto que se trata de aplicação de penalidade e a norma deve ser interpretada restritivamente.

Esta multa não é automática e depende de pacto mas, se pactuada for, entendo que é irredutível em razão do necessário equilíbrio do contrato não se aplicando o art. 413 do Código Civil, que determina a redução equitativa por excesso.

Trata-se da aplicação do princípio da especialidade e, portanto, dos arts. 4º e 54-A, § 2º da Lei 8.245/1991 com a redação dada pela Lei 12.744/2012.

d) Condições livremente pactuadas e as disposições procedimentais da Lei do Inquilinato

O caput do art. 54-A traz norma curiosa, mas não nova, segundo a qual no contrato de locação por encomenda que agora define prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei (Lei 8.245/1991).

A ideia não é mesmo nova e repete a atecnia duramente e unanimemente criticada pela doutrina, constante do art. 54 que trata das locações em shopping centers.

Quanto a esta crítica, que se aplica integralmente à redação do art. 54-A, interessante verificar o que escreveu Waldir de Arruda Miranda Carneiro: [prevalecerão] "sobre o que? A redação da norma dá absurda impressão de que a prevalência é sobre a própria norma inquilinária. A melhor doutrina, porém, assumiu que, com essa ressalva, o legislador pretendeu, simplesmente deixar claro que as convenções incomuns às locações em geral, mas próprias àquelas estabelecidas em centros comerciais [agora nas locações por encomenda, idem], não afastariam a natureza locatícia do contrato."

De fato, a redação defeituosa do art. 54, agora repetida no art. 54-A, levou autores de espeque sobre o tema a afirmar a impropriedade do texto.

Com efeito, afirmou Francisco Carlos Rocha de Barros (Comentários à lei do inquilinato. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 342) "Em primeiro lugar, exceção à norma do art. 45 só se admitiria se adotada explicitamente. Da imprecisão da expressão 'prevalecerão as condições livremente pactuadas' não se pode extrair tratamento privilegiado para o locador..."

Não de forma diferente, Gildo dos Santos (Locação e despejo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 366), para quem trata-se de "regra desnecessária [dizer que aplicam-se as condições livremente pactuadas], por isso que, pelo princípio da liberdade de contratar, as disposições ajustadas pelas partes sempre prevalecem, salvo se atentarem contra a lei, a moral, os bons costumes, a ordem pública.

Por fim, apenas para ilustrar o teor das críticas à igual expressão do art. 54, Silvio de Salvo Venosa afirmou: "que se aplicam as disposições contratuais entre as partes, que não contrariarem a presente lei, disso não há dúvida." (Lei do inquilinato comentada. 8ª ed. São Paulo, Atlas, 2008, p. 252).

Portanto, a correta interpretação indica a possibilidade de as partes acrescentarem pactos peculiares à modalidade de locação por encomenda à avença locatícia, notadamente quanto aos parâmetros da construção, reforma ou aquisição pelo locador, prazo para a conclusão das obras e início do vencimento dos aluguéis e da relação locatícia, além de penalidades em razão do desrespeito a esses prazos, entre outras avenças peculiares, como pagamento de luvas se se tratar de contrato empresarial com os requisitos para a ação renovatória.

O que é claro é que a locação decorrente de encomenda, com prévia construção, reforma ou aquisição pelo locador se submete integralmente à lei do inquilinato, quer nos aspectos materiais, quer nos aspectos processuais, a par de o contrato conter cláusulas especiais e atípicas que não possuem o condão de desnaturar o pacto, afastando-o da aplicação da cogente lei do inquilinato nos termos do art. 45.

É de meridiana clareza a constatação segundo a qual as normas que decorrem da Lei 8.245/1991 são, em regra, cogentes, de tal sorte que não podem ser afastadas pela vontade das partes.|

A decantada liberdade de contratar e a autonomia da vontade estão bitoladas, neste caso, pelas normas de ordem pública, que são aquelas que não admitem alteração pela vontade das partes posto que a sua aplicação interessa à sociedade como um todo preservar em razão dos interesses jurídicos e morais em jogo (jus publicum privatorum pactis derrogare non potest”).

Em consonância com o acatado, e até porque se aplicam expressamente as regras procedimentais da Lei 8.245/1991, é inafastável o direito do locatário, que dispõe dos requisitos necessários, promover, nos termos dos arts. 51 e 71, da Lei n. 8.245/1991, a ação renovatória da locação celebrada, ainda que tenha dado ao contrato a denominação estrangeira, ou qualquer outra que se queira atribuir.

No mais, a ação de despejo é igualmente aplicável ao contrato de locação por encomenda, tanto em decorrência de infração contratual quanto ao final do prazo estabelecido, neste caso se não for a hipótese de ação renovatória, o que se afirma nos termos do art. 5°, da Lei n. 8.245/1991, que está assim redigido: “seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo.”

Para terminar, reforço, como já fiz alhures (Direito imobiliário. ob. cit.) que tudo recomenda, diante da natureza econômica do negócio, cláusula arbitral, perfeitamente possível in casu.

A celeridade empreendida ao processo pelo procedimento arbitral, nos termos da Lei n. 9.307/1996, meio alternativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e disponíveis, é de todo desejável para resolver as questões exsurgentes do contrato de locação por encomenda (built to suit, por reforma ou aquisição) e, nessa medida, nossa obra: “Manual de Arbitragem. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 43).

Em resumo:

a) O contrato de locação por encomenda (que inclui o contrato built to suit) é contrato de locação não residencial mediante o qual o locador ou alguém por ele, em razão de especificações descritas pelo locatário no contrato, leva a efeito aquisição, construção ou reforma do imóvel antes da ocupação, de acordo com as necessidades do locatário, submetendo o pacto à Lei do Inquilinato.

b) As suas características são:

b.1) Destinação não residencial;

b.2) Descrição, no contrato, das necessidades do locatário e dos parâmetros para aquisição, reforma ou construção do imóvel;

b.3) Aquisição, pelo locador, do imóvel encomendado pelo locatário ou, ainda, construção ou reforma pelo locador ou por alguém por ele determinado;

b.4) Contrato firmado por prazo determinado, qualquer que seja;

b.5) Possibilidade de renúncia ao direito de pedir revisão do aluguel (Lei 8.245/1991, art. 19) por ambas as partes;

b.6) Possibilidade de pactuar cláusula penal (multa), no caso de devolução antecipada, até o limite determinado pela soma dos aluguéis a receber até o final do contrato;

c) Tratando-se de contrato típico, regulado por lei especial e normas em regra cogentes, as partes não podem afastar a aplicabilidade da Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato), mas podem incluir pactos peculiares à modalidade de locação por encomenda, notadamente quanto aos parâmetros da construção, reforma ou aquisição pelo locador, prazo para a conclusão das obras, início da relação locatícia e aluguéis, além de penalidades em razão do desrespeito a esses prazos, entre outras avenças peculiares;

d) O contratante (locatário) poderá devolver o imóvel antes do prazo contratado, nos termos dos arts. 4º e 54-A, § 2º, da Lei 8.245/1991, pagando a multa pactuada, irredutível, cujo limite é a soma dos valores dos aluguéis desde a devolução até a data final estipulada no contrato;

e) O contrato poderá conter cláusula de renúncia do direito de pedir revisão do aluguel (art. 19 da lei do Inquilinato);

f) O direito à renovação compulsória do contrato, respeitados os requisitos dos arts. 51 e 71, da Lei n. 8.245/1991, não pode ser afastado no contrato de locação por encomenda, a teor do art. 45 da mesma lei;

g) Ao término do contrato, se não for o caso de ação renovatória, a ação para retomada será a de despejo (Lei n. 8.245/1991, art. 5º.); e,

h) Recomenda-se, diante da natureza econômica do contrato, a utilização de cláusula arbitral nos termos da Lei n. 9.307/1996, garantindo celeridade à solução de eventuais conflitos exsurgentes do negócio entabulado.