Locação Por Intermédio De Plataformas Digitais: Airbnb E Similares. Locação ou Hospedagem? Vedações pelos condomínios: Legalidade? Casuística.

Luiz Antonio Scavone Junior
Advogado militante, Administrador de Empresas pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP e professor de Direito Imobiliário, Direito Civil e Direito Arbitral nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie e na Escola Paulista de Direito - EPD. É autor dos livros: Direito Imobiliário; Juros no direito brasileiro e Arbitragem, mediação, conciliação e negociação pela Editora Forense; Obrigações – abordagem didática, Comentários às alterações da Lei do Inquilinato pela Editora Revista dos Tribunais; Do descumprimento das obrigações e Responsabilidade Civil, estes pela Editora Juarez de Oliveira. É coautor do livro Lei do Inquilinato Comentada (Ed. Forense) e Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio (Editora Juarez de Oliveira); Coordenou a obra “Comentários ao Código Civil” (Editora Revista dos Tribunais). Foi professor de Direito Civil do Curso de Bacharéis da Ordem dos Advogados do Brasil – SP e de Direito Civil, Direito Imobiliário e Arbitragem da FMU. É professor Titular do Mestrado da Escola Paulista de Direito.

Introdução
A locação temporária de imóveis em condomínios tem se tornando uma das questões mais tormentosas a serem enfrentadas pelo Direito Imobiliário atual.

As plataformas digitais fazem parte da nova cultura decorrente da sociedade da informação que permite às pessoas oferecer, em todo ou em parte, seu imóvel para, mediante remuneração, acomodar outra pessoa.
A problematização da questão foi bem identificada na Apelação 1009601-48.2016.8.26.0100 do Tribunal de Justiça de São Paulo. ¹

Com efeito, pelo que se extrai do aresto do Tribunal Bandeirante, em razão de momentos de crise no mercado de locações bem como em função dos custos que envolvem a manutenção, notadamente dos imóveis em condomínios, tem sido comum a fruição desses imóveis através de locações por curto espaço de tempo, principalmente com a utilização, para tal mister, de ferramentas tecnológicas como os conhecidos sites e aplicativos que permitem oferta entre os interessados.

Entretanto, alguns condomínios resistem à prática, alegando que a elevada rotatividade altera a convivência normal nas dependências comuns.

Tal resistência, muitas vezes, é traduzida por vedações constantes das convenções condominiais.
Outras tantas vezes decorrem de simples alteração do regulamento e, ainda, encontrei hipóteses em que a proibição se deu apenas por decisão assemblear.

Resta saber se tais proibições, na forma e no conteúdo, são possíveis e, se forem, em que medida podem tolher a fruição, uma das prerrogativas do exercício do direito de propriedade.

Em resumo, temos as seguintes situações fáticas nos condomínios com destinação residencial:

a) Condomínios nos quais não há vedação na Convenção ou em razão de decisão assemblear;
b) Condomínios nos quais a Convenção não proíbe, mas a proibição decorre de decisão assemblear, alterando ou não o regulamento interno.

Antes de se chegar a qualquer conclusão sobre a tormentosa questão, é preciso lembrar que a locação para temporada é locação residencial – e bem assim a define o art. 48 da Lei 8.245/1991 - qualificada pelo motivo que enseja a locação.
E o motivo, sob a ótica do locatário, é temporário, sendo que as hipóteses do art. 48 incluem, exemplificativamente, entre outras, a residência em razão de lazer, realização de cursos e tratamento de saúde do inquilino:

“Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.”

Em suma, qualquer motivo temporário para residência do locatário pode ensejar a espécie.
O contrato deverá mencionar o motivo temporário que enseja a locação para temporada.
Como característica da espécie, o locador poderá cobrar antecipadamente o aluguel pelo tempo contratado e, ainda assim, excepcionalmente, exigir qualquer das garantias do art. 37 da Lei do Inquilinato (art. 49 da Lei 8.245/1991), o que não se admite nas demais modalidades de locação.

Expirado o prazo contratual, que não poderá exceder noventa dias e não admite prorrogação ou aditivo sob pena de descaracterizar a hipótese, disporá o locador de mais trinta dias para aforar a ação de despejo, que dispensa a notificação prévia.

Importante é que se a ação não for aforada tempestivamente, no prazo de trinta dias do término, a denúncia imotivada só será possível após trinta meses do início da locação, com notificação prévia concedendo trinta dias para a desocupação. Antes disso, será possível nas hipóteses do artigo 47 (entretanto, será denúncia motivada).
Não se aplica o artigo 61 da Lei do Inquilinato, ou seja, o benefício de concordar com a desocupação, concedidos seis meses para desocupação e isenção do pagamento das despesas de sucumbência na desocupação voluntária.
Aliás, o pedido de decretação do despejo poderá ser concedido liminarmente (art. 59, § 1º, III da Lei do Inquilinato).
Portanto, adiantando minha posição frente ao tema, pouco importa o meio pelo qual o contrato foi celebrado, sendo comum a oferta de imóveis dessa natureza em aplicativos e na internet de maneira geral em razão dos meios colocados à disposição dos locadores pela sociedade da informação.

De qualquer maneira o contrato será de locação e não de hospedagem, aplicando-se, obrigatoriamente, em razão da natureza cogente da Lei do Inquilinato (art. 45²), as regras da espécie (arts. 48 a 50 da Lei do Inquilinato).

1. Possibilidade da locação para temporada se não houver vedação na convenção ou se a convenção simplesmente determinar a destinação residencial

Nem se diga, como afirmam alguns precedentes, que a fruição do imóvel por curtos períodos através de meios eletrônicos contraria a destinação residencial da unidade, prevista na convenção.
Essa estipulação, por si só, não pode limitar a fruição como atributo do direito de propriedade.
O período curto – que por lei não pode ser superior a 90 dias - pouco importa para qualificar a espécie de contrato de locação: para temporada.
Igualmente não é possível afirmar que, por ser temporária e com anúncios eletrônicos por plataformas de oferta de imóveis para temporada, a locação deixe de ser residencial.
Isto porque a locação para temporada é - conforme afirma textualmente o art. 48 da Lei do Inquilinato que a define - “destinada à residência... do locatário”:

“Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.”

Neste sentido, sobre a destinação residencial da locação por temporada, ainda que sejam utilizados meios eletrônicos para a contratação, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Condomínio Edilício. Ação de obrigação de não fazer. Condomínio que obsta a entrada de pessoas que celebraram com o apelante contratos de locação por temporada. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio. Ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo (Airbnb) que não descaracteriza a destinação residencial do condomínio. Precedentes. Recurso provido em parte, por maioria. (TJSP; Apelação Cível 1002697-72.2018.8.26.0704; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019)³

Do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro extrai-se:

Agravo de instrumento. Ação de obrigação de não fazer. Indeferimento da tutela antecipada. Condomínio. Locação por temporada. Possibilidade. Manutenção do decisum. Requisitos do artigo 300 do cpc/2015 não configurados em sede de cognição sumária. Necessidade de dilação probatória no processo matriz. Decisão recorrida que não se revela teratológica, contrária a lei ou à evidente prova dos autos. Incidência do verbete nº 59, da súmula da jurisprudência deste e. Tribunal de justiça. Desprovimento do recurso. Cuida-se, na origem, de ação em que o agravante alega que a parte ré, ora agravada, estaria exercendo atividade de hotelaria dentro do condomínio, sendo que o regimento interno proibiria o uso da unidade residencial para fins comerciais. A locação por temporada encontra previsão legal no artigo 48 da Lei n.º 8.245/1991 e é aquela contratada por prazo não superior a 90 dias. Entre os direitos do proprietário, está o direito de usufruir o bem, inclusive locando a terceiros, por temporada, não podendo tal direito ser limitado pela Convenção nem pelo Regimento Interno do Condomínio, sob pena de indevida interferência e restrição no direito exclusivo de propriedade do condômino sobre a sua unidade residencial. Dentre as prerrogativas dos titulares do domínio, insere-se a de locar, ou mesmo dar em comodato, bem imóvel. Repise-se, é vedada a locação comercial do imóvel em questão, mas não a locação por temporada, até porque, analisa-se a destinação do imóvel pelo fim que lhe é dado, que, no caso, é a moradia de turistas que visitam a cidade. Ademais, a parte agravada não comprovou o uso indevido do imóvel, não havendo especificação de condutas indevidas pelos locatários, tampouco qualquer situação inóspita criada no condomínio em função da locação do imóvel. Manutenção do decisum. Desprovimento do recurso. (TJRJ - 0054469-98.2017.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - 1ª Ementa - Des(a). Guaraci de Campos Vianna - Julgamento: 05/06/2018 - Décima Nona Câmara Cível)

Outro óbice muitas vezes imposto pelos condomínios é o curtíssimo lapso temporal da locação, muitas vezes alguns dias ou até um final de semana.
Sylvio Capanema⁴ ensina que “ao disciplinar as locações por temporada, a Lei do Inquilinato limitou-se a fixar, para elas, um prazo máximo de 90 dias, como antes assinalado. Mas não aludiu ao prazo mínimo, até porque, na época em que foi promulgada, não se poderiam prever as profundas modificações que a tecnologia provocou no mercado locativo. Diante do silêncio da lei, não seria possível ao intérprete distinguir onde a lei não o faz”.
Deveras, o art. 48 da Lei do Inquilinato que a qualifica estabelece que a locação em exame deve ser “contratada por prazo não superior a noventa dias”.

Portanto, não havendo vedação na lei à contratação por pequenos prazos, resta evidente a aplicação da parêmia do direito privado segundo a qual aquilo que a lei não proibiu está, automaticamente, permitido.
De mais a mais, sendo inferior a noventa dias e por curto espaço de tempo, não difere daquela temporalmente estendida até o limite.

Em ambos os casos o locador recebe o aluguel pactuado, sem que isso desnature a utilização da unidade em si, que continua sendo destinada para fins residenciais.

Não se trata, à toda evidência, de utilização comercial, como seria o caso de utilização para funcionamento de escritório, consultório, loja etc.
Portanto, a finalidade residencial resta mantida e respeitada em que pese a rotatividade que, afinal, foi permitida por lei.

A questão do pequeno lapso temporal da locação, por si só, não altera a destinação residencial do imóvel.
Igualmente não há falar-se em contrato de hospedagem de vez que este tem, como elemento caracterizador, nos termos da lição de Sylvio Capanema de Souza, “a prestação regular de serviços aos usuários, tais como, por exemplo, lavanderia, arrumação dos quartos, restaurantes, central de recados, salada de jogos ou reuniões, etc. Deve haver uma conjugação de dois contratos típicos, um de locação de coisa, e outro de prestação de serviços, a gerar um terceiro, que não se subordina à legislação inquilinatícia.” ⁵

É certo que alguns condomínios modernos oferecem alguns desses serviços aos seus moradores em geral.
Nada obstante os locatários acabem por deles usufruir, não serão serviços prestados com caráter de contraprestação, como sói ocorrer em hotéis e hospedarias.

Portanto, não havendo qualquer vedação decorrente de destinação especial na Convenção e na especificação do condomínio residencial é impossível juridicamente afirmar que a locação por temporada altera a destinação de modo classifica-la como sendo “não residencial”.
Não há supedâneo jurídico para sustentar a pretendida restrição do direito de propriedade pelos condomínios cuja convenção não proíba expressamente, restringindo a destinação.

Poder-se-ia redarguir, ainda, afirmando que os inquilinos por curto espaço de tempo sobrecarregam os funcionários e a estrutura das áreas comuns do condomínio.

Ocorre que os funcionários estariam à disposição do locador caso ele residisse no imóvel e, igualmente, de locatários de contratos por maior lapso temporal.

Tudo poderia ser utilizado seja lá por quem residisse no imóvel, não sendo justificativa para o impedimento, tampouco, a necessária instrução de uso das partes comuns pois é irrelevante e não altera a função dos empregados do condomínio.

O possível uso nocivo pelos inquilinos de curto espaço de tempo é fato que não pode ser presumido.
Caso ocorra, a unidade responderá pelas penalidades convencionais e, se constante for, podem ser aplicadas as penalidades por reiteração de descumprimento ou por reiterado comportamento antissocial, ambas com supedâneo nos artigos 1.336, IV e 1.337 do Código Civil. ⁶

Deveras, conforme se depreende da sentença mencionada no aresto da lavra do Desembargador Luiz Fernando Nishi (TJSP, Apelação 1002129-52.2017.8.26.0361), “cabe `à administração e zeladoria do condomínio a verificação dos documentos dos novos ingressantes, ressaltando-se no mais que os requerentes proprietários continuam responsáveis pelos danos gerados pelos locatários de suas unidades.’” ⁷

Não se pode olvidar o conteúdo jurídico do direito de propriedade garantido pelo art. 5º. XXII da Constituição Federal, cuja restrição é medida de exceção.

Se não houver justificativa plausível e suporte legal para condicionar o uso e, no caso concreto, condicionar ou limitar a destinação da unidade condominial, é de rigor o exercício da propriedade conforme o art. 1.335, inc. I, do Código Civil, segundo o qual “São direitos do condômino: I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades.”

2. A questão deve ser tratada na Convenção. Quórum para a alteração.

A destinação da edificação deve ser indicada, nos termos do art. 1.332, III do Código Civil, no ato de instituição do condomínio.

E o ato de instituir o condomínio requer o registro, junto ao oficial de registro de imóveis, além da especificação, também da convenção do condomínio que regulará a relação entre os condôminos e as regras que pautarão a convivência nas áreas comuns.

E a convenção espelhará a destinação da edificação determinada na sua instituição.
Sendo residencial e não havendo vedação expressa na convenção condominial, a possibilidade da locação para temporada sequer deveria ser discutida.

Tampouco a simples alteração de regulamento interno, que não exige quórum qualificado, pode restringir a fruição como um dos atributos da propriedade se a convenção não restringiu e, nessa medida:

Ação declaratória e cominatória – deliberação em assembleia que alterou o regulamento interno do condomínio para proibir a locação por temporada das unidades por período inferior a quinze dias – pedido de tutela provisória visando afastar a restrição imposta – possibilidade – presença de verossimilhança das alegações – limitação ao uso da propriedade que depende da alteração da própria convenção condominial, mediante aprovação por quórum qualificado – tutela concedida – decisão reformada agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2253643-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Plantão - 01ª CJ - Santos - Vara Plantão - Santos; Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 10/08/2018)⁸

Declaratória. Realização de assembleia para constituição do condomínio onde o apelante detém a propriedade de sete unidades. Convenção de Condomínio editada, na forma do art. 1.332, inc. III, do CC, que não contém qualquer referência impeditiva de locação por temporada. Elaboração do Regimento Interno, cuja previsão foi estabelecida nos termos do art. 1.334, inc. V, do CC, o qual veda a locação por temporada dos imóveis localizados no Condomínio recorrido. Impossibilidade. Regimento Interno que é sede inadequada para instituir limitação não prevista na Convenção Condominial. Registro da Convenção de Condomínio para que tenha eficácia perante os condôminos. Irrelevância. Imposição do ato registrário tão somente no que tange a terceiros Inteligência do art. 1.333, parágrafo único, do CC Locação por temporada que não é incompatível com os fins residenciais das unidades condominiais de propriedade do recorrente Recurso provido para julgar-se procedente o pedido. Sucumbência. Inversão. Ocorrência. (Apelação nº 0009004-11.2012.8.26.0400; Rel. Des. João Batista Vilhena; 10ª Câm. Dir. Privado; julgado em 25/02/2014)

Nos termos desse julgado, cujas judiciosas razões me filio, “o regimento, cuja elaboração vem prevista no art. 1.334, inc. V, do Código Civil, é conjunto de regras complementar a convenção, devendo ser redigido segundo aquela primeira, limitando-se a ditar as regras do dia-a-dia do condomínio, logo, estando claro que o regimento trata de situações comezinhas, tanto que pode ser alterado por quórum estabelecido na convenção, ou, simples, no silêncio daquela, enquanto a convenção mesma somente poderá ver a ser alterada por 2/3 dos condôminos, na forma do caput, do art. 1.333, do Código Civil.”

Não se descuida, aqui, de admitir que o condicionamento da destinação da unidade condominial, como é o caso de restringir a destinação residencial vedando a locação para temporada, deve ser tratada na convenção conforme venho insistindo e nos termos que afirmam inúmeros precedentes.
Deveras deve. Todavia, resta saber qual o quórum para alteração de convenção que, originalmente, não preveja a vedação, restringindo o uso residencial.

Isto porque é absolutamente possível a restrição convencional. São frequentes os casos não só prevendo destinação genérica nos edifícios em comercias e residenciais, mas ampliando a descrição da destinação que passa a ser específica.

É o caso, por exemplo, de edifícios destinados a consultórios médicos, sendo vedado qualquer outro tipo de prestação de serviços.

Não há nenhuma ilegalidade no fato.
Não afirmei que a proibição eventualmente imposta à locação por temporada é ilegal, mas apenas que, em tese, as restrições ao direito de propriedade devem constar da convenção condominial.
Em consonância com o acatado, por se tratar de restrição ao direito de propriedade quanto à destinação da edificação, entendo, nos termos do que preveem os arts. 1.332, III e 1.351 do Código Civil que, se a convenção original não bitolou a destinação residencial, a restrição que visa impedir a locação por temporada através de aplicativos deve ser aprovada pela unanimidade dos condôminos em assembleia especialmente convocada:

Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos.

O Desembargador Milton Carvalho, em judicioso aresto esclareceu que “na falta de disposição específica na convenção de condomínio, não se revela legítima a proibição imposta aos proprietários quanto à locação de suas unidades autônomas para temporada e por meio da utilização da plataforma Airbnb. Isso porque, por se tratar de limitação ao exercício do direito de propriedade é de rigor que sua disciplina seja prevista na convenção condominial, uma vez que, nos termos do artigo 1.332, III, do Código Civil, o fim a que as unidades se destinam é matéria que deve constar do referido documento. De fato, conforme já decidido no julgamento do agravo de instrumento nº 2087769-85.2018.8.26.0000, a convenção é o ato normativo da copropriedade, em que devem ser estabelecidos os direitos e obrigações dos condôminos entre si e perante terceiros. Portanto, em princípio, apenas mediante alteração da convenção de condomínio é que o direito de propriedade do apelante poderia ser restringido.” ⁹
Posta assim a questão, em que pese, de fato, ser necessária a alteração da convenção, a alteração do capítulo referente à destinação das unidades autônomas ou de restrições à destinação residencial, como é o caso, não se trata de simples alteração da convenção, mas, como tenho insistido, de alteração qualificada que implica em alteração da destinação e mais, com restrição ao direito de propriedade no atributo da fruição o que, por tudo, exige a aquiescência de todos.
É preciso notar que a destinação, embora prevista na convenção, decorre da especificação do condomínio que integra os documentos necessários à instituição do condomínio edilício nos termos do art. 1.332, II do Código Civil”

Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
III - o fim a que as unidades se destinam.

Segundo escólio de Marco Aurélio S. Viana¹⁰, se referindo ao art. 1.351 do Código Civil: “(...) Se a alteração da convenção de condomínio, por exemplo, implicar em restrição ao direito de propriedade, é intuitivo que não prevalecerá, dependendo da unanimidade dos condôminos. E tanto isso é verdade que na segunda parte o dispositivo legal exige a unanimidade dos condôminos para que haja mudança da destinação do edifício, ou da unidade autônoma. Por isso se a assembleia geral se reúne para alterar a convenção de condomínio, alteração essa que envolve, por exemplo, mudança da destinação do edifício, a decisão depende da unanimidade dos condôminos, e não de dois terços.”

João Batista Lopes esclarece que, “definida, na convenção, a destinação das unidades autônomas e o uso das partes comuns, somente a unanimidade dos condôminos poderá alterá-la, pena de ofensa a direitos adquiridos” ¹¹
A alteração da especificação do condomínio exige, portanto, unanimidade dos interessados, tal como a lei exige e tal como perfilhado pela jurisprudência, incluída a do Egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n.71.285-PR, Segunda Turma, 18.10.74. Min. Antonio Neder - in “Revista Trimestral de Jurisprudência”, vol. 71, págs. 425-430; Recurso Extraordinário, n. 89.869-9-RJ, Segunda Turma, 8.6.79, Min. Cordeiro Guerra - in “Revista de Direito Imobiliário”, vol. 5, págs. 65-67; Recurso Extraordinário, n. 94.861-PR, Primeira Turma, 24.11.81, Min. Rafael Mayer - in “Revista de Direito Imobiliário”, vol.9, págs. 55-57).

Cite-se, ainda, parecer do Dr. José Celso do Mello Filho, Curador de Registros Públicos da Capital/SP, nos autos da dúvida n. 659/84, da 1ª Vara de Registos Públicos de São Paulo, no qual diversos outros julgados do Tribunal Paulista são mencionados.

Para rematar, abalizada doutrina adota o entendimento da unanimidade, nos termos das lições de Pontes de Miranda¹² e J. Nascimento Franco e Nisske Gondo. ¹³

No aspecto registral portanto, o entrave à alteração da convenção no que diz respeito à alteração ou restrição à destinação é que implica em alteração da especificação do condomínio.

E a unanimidade, nesse caso, decorre de exigência da segurança estática: o titular de um direito posicional no registro não pode ser atingido na sua posição tabular, sem que haja, expressamente, sua manifestação volitiva, salvo nas hipóteses determinadas na lei numerus clausus, como no caso de prescrições extintiva e aquisitiva, reclamando, todavia, vias ordinárias.

A título exemplificativo, as “Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo”, disciplinando mais amplamente a modificação de especificações condominiais, dispõem:

“A alteração da especificação exige a anuência da totalidade dos condôminos” (item 74, cap. XX – atualmente item 84 da subseção V do cap. XX).

Nada obstante, sem observar essa importante distinção, notadamente que a restrição ao uso determinado no ato de instituição do condomínio se trata de alteração da destinação a exigir a unanimidade, alguns julgados se contentam com alteração da convenção pelo voto de 2/3 dos condôminos, tal qual delineada pela primeira parte do art. 1.351.¹⁴
Quanto ao respeito da destinação residencial e à exigência de alteração da convenção, o seguinte aresto¹⁵:

Ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c obrigação de não fazer – Ação julgada improcedente, procedente a reconvenção – Falta de fundamentação da sentença – Inocorrência - Locação por temporada por meio do site Airbnb que não desnatura a utilização da unidade condominial com destinação residencial – Restrição que, embora decidida em assembleia, não está prevista expressamente na convenção, o que invalida a aplicação de multa – Discussão acerca do cabimento da limitação e vícios da assembleia que ultrapassam a pretensão autoral – Razões acolhidas para julgar procedente a ação e improcedente a reconvenção, invertidas as sucumbências – Sentença modificada – Recurso provido, rejeitada a preliminar. (TJSP; Apelação Cível 1117942-37.2017.8.26.0100; Relator (a): Claudio Hamilton; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 23ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/05/2019; Data de Registro: 20/05/2019)

Nada obstante, já se entendeu que eventuais vícios na assembleia que alterou a convenção deve ser questionada pelas vias ordinárias, aplicando-se o entendimento segundo o qual a assembleia gera efeitos até que seja invalidada.¹⁶
Nesta medida:

Ação de obrigação de não fazer – locação de curta temporada em condomínio residencial – tutela de urgência deferida – garantia da segurança e sossego dos demais moradores – convenção condominial recém modificada para proibir expressamente a locação nos moldes efetuados pela plataforma "Airbnb" – agravo de instrumento não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2253219-80.2018.8.26.0000; Relator: Eros Piceli; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Valinhos - 3ª Vara; Data do Julgamento: 27/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019)

O Desembargador Eros Piceli, relator desse caso, deixou consignado que “a alteração é válida e obriga a agravada, assim como os demais condôminos, enquanto não impugnada judicialmente.”

3. Corrente que sustenta a impossibilidade de locação por temporada nos condomínios com destinação residencial por se tratar de destinação não residencial

A par do meu entendimento sobre o tema, é importante consignar que existe corrente diversa sustentando que a locação por curta temporada, notadamente através de aplicativos e por meios eletrônicos de oferta não respeito a destinação residencial.

Para quem assim pensa, a destinação residencial implica em permanência do residente por tempo razoável e a locação por curto espaço não respeitaria esse requisito, transformando a locação em “não residencial”.
Com todo respeito a quem assim pensa, me parece que o entendimento está divorciado da lei e, por esta simples razão, não prospera.
Com efeito, repita-se o teor do art. 48 da Lei 8.245/1991 que trata da locação por temporada, até noventa dias sem estabelecer prazo mínimo, como locação residencial:

“Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.”

Extrai-se do voto vencido do Desembargador paulista Pedro Baccarat¹⁷ as razões da referida corrente¹⁸ da qual me divorcio pelas razões já expostas.

Na sua fundamentação, reconhece que o art. 1.336, IV, do Código Civil, autoriza o condômino fruir, ou seja, admite que a locação está autorizada, pois a fruição é um dos atributos do direito de propriedade, mas, na medida em que a destinação estampada na convenção é residencial, sustenta que só se admite a residência “em caráter permanente, ou quando menos, em caráter duradouro”, posto que, do contrário, possui finalidade característica de hotelaria ou hospedaria e, assim, não residencial.

Nos termos do seu voto, argumenta que “a noção de residência não se extrai apenas da oposição ao uso comercial, mas especialmente de sua duração. Residente é o que se acha em determinado lugar em caráter permanente, esta a noção que distingue residentes de turistas, domicílios eleitorais ou tributários. Impõe-se, então, reconhecer que nos condomínios cujas convenções referem-se ao uso residencial cumpre aos que pretendem fazer uso de suas unidades para locações de curta duração e compartilhadas, promoverem a alteração da norma interna, para nela consignar a possibilidade deste uso não residencial. Em síntese, são os que pretendem dar novo uso às unidades condominiais que devem promover a alteração da convenção, sendo suficientes aos moradores que exijam o cumprimento da convenção que antes fixou o uso exclusivamente residencial.”¹⁹
Neste sentido, o seguinte julgado:

Condomínio – Ação de obrigação de não fazer com pedido de tutela de urgência – Decisão de Primeiro Grau que concedeu a tutela de urgência para fim de que o condomínio requerido se abstenha de multar o requerente pelo recebimento de visitas em sua residência, que caracterizem locação temporária inferior a 180 dias, sob pena de multa a ser oportunamente fixada – Pretensão de locação do imóvel do autor em qualquer modalidade, inclusive 'online' por temporada (AIRBNB) – Convenção Condominial que veda tal prática ao dispor que as unidades autônomas possuem destinação residencial – Utilização de imóvel residencial com contornos de hotelaria, em condomínio, configurando-se, tal modalidade, na prática, uma atividade com fins comerciais – Alta rotatividade de pessoas no condomínio que altera a rotina e a segurança do local, não se vislumbrando, por ora, restrição ao direito de propriedade, mas sim, medida proibitiva e protetiva do interesse geral dos moradores – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2257026-11.2018.8.26.0000; Relator (a): José Augusto Genofre Martins; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/03/2019; Data de Registro: 11/03/2019)

Neste aresto, foi admitida a regulamentação – não alteração - da Convenção, estabelecendo que “a locação temporária não poderia ser inferior a 180 dias”, dispensado o quórum qualificado, o que, no meu entendimento, desvirtua a norma cogente da Lei do Inquilinato insculpida no art. 48, que diz exatamente o contrário, ou seja, que a locação temporária não pode ultrapassar 90 dia sob pena de se considerar locação por 30 meses.
Portanto, não só não se pode desvirtuar norma cogente quanto a restrição, por atingir atributo do direito de propriedade – a fruição – deveria ser tomada à unanimidade.

Também nesse julgado, sustentou-se que a locação por aplicativo tem natureza comercial, afrontando o teor do art. 48 da Lei do Inquilinato, o que fez nos seguintes termos: “nesse tipo de modalidade de locação 'online' temporária, contratada por aplicativo Airbnb, o que se tem é o uso do imóvel, pelo proprietário, para uma espécie de locação, tida como para temporada, mas que, entretanto, tem contornos de hotelaria, semelhantes à finalidade hoteleira ou de hospedaria e pensão, o que é vedado pelo condomínio, em suas normas internas, configurando-se, tal modalidade, na prática, uma nítida atividade comercial.”

Nada obstante, conforme tratei acima com supedâneo em abalizada doutrina, para que se caracterize contrato de hospedagem os serviços prestados devem ter caráter de contraprestação, pois assim ocorre em hotéis e hospedarias.
Nada disso ocorre em locação para temporada em condomínios edilícios cujos serviços, ainda que existam, estão à disposição dos moradores e não se trata de contraprestação do locador.

Justificou-se, ainda, no interesse de manter a segurança dos condôminos e na dificuldade de fiscalização, o que se fez com os seguintes argumentos: “como se sabe, a alta rotatividade de pessoas estranhas no espaço coletivo acaba alterando a sua rotina, dificultando a fiscalização e a segurança do condomínio, criando riscos a todos os demais moradores. Assim sendo, não se vislumbra, no caso, uma restrição pura e simples ao direito de propriedade do autor, mas sim, a tomada de medidas protetivas dos interesses gerais dos moradores, pelo grupo que integra a gestão do Condomínio, em prol da manutenção das normas estabelecidas na Convenção.”

Como afirmei alhures, a unidade fica sujeita às penalidades decorrentes do descumprimento das normas legais e convencionais pelos inquilinos, não sendo possível e sequer razoável presumir, por antecipação, que ocorrerá violação. De mais a mais, cabe aos condomínios se organizar com cadastros e resumo das normas, obrigando os locadores a entregar tais documentos dentro do poder de regulamentar o uso, mas não impedir a locação permitida por norma cogente (art. 48 da Lei do Inquilinato) pressupondo a violação dos deveres impostos aos residentes.
Curioso julgado, embora tenha admitido a possibilidade de locação por temporada, se ateve à forma de divulgação da locação que ressaltava as características do condomínio que possui, no seu interior, um clube para os moradores, como se tal fato, por si só, desnaturasse o uso residencial.

Eis o julgado:

Condomínio Edilício – Ação de procedimento comum proposta por condômina contra condomínio, buscando que este permita o acesso de qualquer pessoa autorizada aos seus apartamentos, declarar nula deliberação tomada em assembleia de alteração de regimento interno²⁰, julgada improcedente – Segundo a convenção, os edifícios que constituem o condomínio possuem natureza exclusivamente residencial – Convenção condominial que é dotada de força cogente e obriga a toda a coletividade condominial, devendo os condôminos se comportar com respeito e obediência a ela – Locação de unidades condominiais por temporada através de plataforma de hospedagens online (Airbnb, booking e afins) – Situação que autorizaria a locação, não fosse a evidente intenção da autora, em anúncio publicado, de oferecer a terceiros frequência a um clube – Característica não residencial - Sentença mantida – Recurso improvido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1067304-03.2017.8.26.0002; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/04/2019; Data de Registro: 24/04/2019)

Neste precedente, assim como nos demais, há distinção que decorre da forma da oferta - que no meu entendimento é irrelevante – de tal sorte que ao mencionar a oferta de “acomodações” para viajantes, o Airbnb se assemelharia à oferta de hospedaria/hotelaria

Na fundamentação, o julgado ateve-se aos termos constantes do site Airbnb: “Hóspede uma experiência”, “Acomodações únicas para sua próxima viagem” e “Acomodações para seu tipo de viagem”.
Extrai-se do julgado: “Neste ponto, cumpre registrar que segundo o dicionário Houaiss da língua portuguesa, Ed. Objetiva, 2009, `acomodação’ é definido como `1. ato de alojar(-se), de hospedar(-se)`, `hóspede’ é definido como `1.indivíduo que se acomoda por tempo provisório em casa alheia, hotel, albergue, etc...’ e `hospedaria’ é definido como ‘1.estabelecimento que oferece hospitalidade, mediante pagamento; hospedagem, pousada; 1.1 em certas comunidades, casa que serve de abrigo para viajantes, romeiros, etc.; albergue, alojamento’”.
Todavia, também se hospeda em residências, sendo comum o termo “quarto dos hospedes.”

De mais a mais, trata-se de forma gramatical para forçar a interpretação segundo a qual o uso não seria residencial, mas comercial, o que não se sustenta em razão, insisto, do teor do art. 48 da Lei do Inquilinato.

E literalidade por literalidade, também se colhe do site Airbnb que “apenas os anfitriões são responsáveis por identificar, compreender e cumprir com todas as leis, regras e regulamentações aplicáveis” e que “algumas cidades possuem leis que restringem a possibilidade de um anfitrião receber hóspedes pagantes por temporada”. ²¹

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro se extrai o seguinte aresto:

Apelação. Condomínio residencial. Locação de apartamento por temporada em curto períodos de poucos dias. Assembleia ordinária e extraordinária que criou regras restringindo a locação por temporada no condomínio ao prazo mínimo de 30 (trinta) dias, bem como, limitou a habitação de 6 (seis) pessoas por unidade. Ação proposta pela proprietária objetivando a declaração de nulidade da referida cláusula aprovada na referida assembleia condominial que restringiu o prazo mínimo para o contrato de aluguel por temporada e limitou a habitação de pessoas por unidade. Sentença de procedência, pautando-se no direito de propriedade garantido pela Constituição Federal e no art. 1228 do Cód. Civil que confere ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa. Inconformismo do condomínio. Sentença que merece reforma. Direito de propriedade que não pode ser exercido de forma absoluta, em prejuízo ao sossego e segurança dos demais condôminos. Aplicação da teoria da pluralidade dos direitos limitados. Precedentes. Apelação provida.

1. O condômino pode dispor da sua unidade conforme melhor lhe convier, que é um direito que lhe assiste por força do Art. 1.335 do Código Civil e em função do exercício regular do direito de propriedade descrito na Constituição Federal. Por outro lado, existem limitações ao exercício desse direito e o limite é a perturbação ao sossego, saúde, segurança e aos bons costumes daqueles que detêm a coproprierade, além das limitações impostas pelo direito de vizinhança (Art. 1.277 e1.336, IV do CC). E, ainda, há limitação ao exercício do direito de propriedade em função da supremacia do interesse coletivo daqueles condôminos (em geral) diante do direito individual de cada condômino (teoria da pluralidade dos direitos).

2. É lícito ao proprietário emprestar a sua unidade, ocupá-la pelo número de pessoas que julgar conveniente, seja a título gratuito ou oneroso, não cabendo ao condomínio regular tal prática, salvo se a mesma estiver interferindo na rotina do prédio, ou seja, causando perturbação ao sossego, saúde, segurança, aos bons costumes, ou estiver desviando a finalidade do prédio. No caso, a própria autora confessa, às fls.4 (índice 00003), que “o apartamento foi alugado 22 vezes durante a totalidade do ano de 2015 (até o final de dezembro)”. Portanto, restou reconhecido que a apelada utiliza sua unidade, situada em prédio estritamente residencial, como se fosse hotel de alta rotatividade, o que por certo, em razão da grande quantidade de pessoas estranhas no condomínio, causa insegurança aos demais condôminos.

3. Por certo que, no caso, não foi o fato de a unidade da autora ser locada por temporada que levou o Condomínio réu a convocar a Assembleia, mas, sim, a ocupação em alta rotatividade, comumente por poucos dias, e o comportamento inadequado dos locatários (turistas e/ou estrangeiros), causando abalo ao sossego e a segurança dos demais condôminos, como restou comprovado no relato prestado pelo Condomínio através da sua síndica no termo circunstanciado da 13ª Delegacia de Polícia ( fls. 142/145 - índice 0000141) que ocasionou o processo em trâmite perante o 4º Juizado Especial Criminal do Leblon (processo nº 0498447-28.2015.8.19.0001).

4. Ressalte-se, ainda, que na verdade a autora realiza locação diária, conforme minuta de contrato de locação trazido às fls. 40/41 (índice 000040), onde consta que “o valor da diária é de R$ ...., totalizando o período da locação o valor de R$ ....”. Ora, a locação por diárias é exclusiva de meios de hospedagem e é necessário que o estabelecimento seja enquadrado como comercial e tenha autorização de funcionamento, sendo que um prédio residencial não pode funcionar dessa forma por inúmeros fatores, inclusive sob pena de autuação da municipalidade, já que depende de enquadramento específico (Decreto nº 84.910/80; Portaria nº 100/2011 do Ministério do Turismo, o Sistema Brasileiro de Classificação de Meios de Hospedagem (SBClass) e Lei Federal nº 11.771/2008 - Política Nacional de Turismo)

5. A locação por diária, que vem ocorrendo por meio de sites especializados, vem representando efetivamente uma concorrência aos apart-hotéis, flats e similares, e, por isso, desvia da finalidade do edifício residencial, trazendo inclusive encargos extra à portaria, principalmente quanto à segurança do condomínio. E, nesse sentido, os tribunais regionais têm decidido com base na Teoria da Pluralidade dos Direitos Limitados. Trata-se de limitação ao exercício do direito de propriedade em função da supremacia do interesse coletivo daquela coletividade. O proprietário tem todo direito em emprestar, ceder, alugar, alugar por temporada, ou seja, exercer livremente seu direito sobre o bem, escolhendo como deseja ocupá-lo. O que não pode é causar perturbação, desassossego, insegurança aos demais condôminos. Portanto, em função das múltiplas propriedades dentro do condomínio existe limite entre o exercício do direito de propriedade individual e o interesse coletivo.
6. Convenção que prevê em seu art. 2º que “cada co-proprietário tem o direito de gozar e dispor do apartamento ou loja que lhe pertencer, como lhe aprouver, sem entretanto, prejudicar os apartamentos ou lojas dos demais co-proprietários, nem comprometer a segurança e solidez do prédio ou o seu bom nome, tudo sem prejuízo dos dispositivos na presente convenção.”

7. Postura adotada pela apelada, disponibilizando o apartamento em locações por diárias, em curtos períodos, ocasionando alta rotatividade de pessoas, que interfere na finalidade residencial de um condomínio, o que autoriza aos demais condôminos se reunir em assembleia, com o quórum legal, a fim de regrar as condições necessárias para o seu funcionamento.

8. Cláusula aprovada em assembleia que não afronta o direito de propriedade da apelada, garantindo o direito de usar e fruir de sua unidade, desde que não cause dano ou incômodo aos demais condôminos. Como cediço, o direito de propriedade não mais é considerado como absoluto, de vez que sofre limitações impostas pela lei, e, no caso, tratando-se, como se trata de condomínio edilício, há regra específica vedando a utilização das unidades de maneira prejudicial aos demais condôminos. Precedentes Jurisprudenciais.

9. Sentença merece reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais, inventendo-se os ônus da sucumbência estabelecidos na sentença. 10. Apelação a que se dá provimento.(TJRJ - 0486825-49.2015.8.19.0001 - Apelação - Des. Juarez Fernandes Folhes - Julgamento: 16/05/2017 - Décima Nona Câmara Cível)

Em suma, com todo respeito que merecem, as decisões que nesses termos sustentam a natureza “não residencial” da locação para temporada afrontam, à toda evidência, o art. 48 da Lei 8.245/1991.

O que se deve coibir nos termos da lei é a conduta que afronta os direitos dos condôminos, notadamente decorrentes do sossego, saúde e segurança, mas não proibir aquilo que a lei permite.

O condomínio tem, à sua disposição, a possibilidade de multar a unidade infratora, inclusive impondo, se o caso, a pena pecuniária do décuplo do valor da cota condominial por reiterado comportamento antissocial gerador de incompatibilidade de convivência ou de 5 condomínios no caso de reiterado descumprimento dos deveres (1.336, IV e § 2º. e 1.337 do Código Civil), sendo, portanto, ilegal, por não comportar supedâneo na lei e inconstitucional por afrontar o direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na sua vertente da fruição, vedar a locação por temporada, ainda que haja rotatividade pois a lei não restringe.

4. Natureza jurídica das plataformas de oferta de imóveis por curto espaço de tempo e a questão da necessidade de respeitar as normas que regulam a intermediação de negócios imobiliários

Outra discussão que sobrepaira as plataformas de oferta de imóveis para temporada é a sua natureza jurídica e, conseguintemente, a necessidade ou não de respeitar as normas que regulam a atividade de intermediação imobiliária no Brasil.

De um lado, as plataformas eletrônicas de oferta de imóveis sustentam que não fazem intermediação de locações e, nessa medida, servem, apenas, como meio colocado à disposição dos locadores para oferta de imóveis pela rede mundial de computadores, notadamente porque: i) a atividade principal é o desenvolvimento de ações voltada para a área de marketing; ii) a plataforma Airbnb consiste em um espaço disponibilizado por meio de um sítio eletrônico na internet apenas para “conectar” pessoas; iii) que tratativas são realizadas diretamente e exclusivamente pelos “hóspedes” e pelos “anfitriões” sem qualquer interferência do Airbnb nos negócios celebrados iv) que não é proprietária dos imóveis anunciados; v) a sua atividade comercial é similar aos classificados de imóveis.
Nos autos do processo n. 5016668-76.2017.4.03.6100 perante a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, na ação anulatória de multa promovida pelo Airbnb em face do Creci/SP, o juízo concedeu liminar para suspender a cobrança da multa imposta pelo conselho com a seguinte fundamentação:

“(...) Assim, à primeira vista, tem-se que a atividade desempenhada pela autora consiste na disponibilização de plataforma digital que permite a interação entre usuários com interesses comuns, não atuando propriamente na intermediação da compra, venda, permuta ou locação de imóveis.
Trata-se do fornecimento de ambiente interativo para obtenção do resultado final pretendido pelas partes, sobre o qual a parte autora não interfere, na medida em que nada dispõe sobre valores, forma de contratação ou responsabilidades. É dizer, o negócio é entabulado diretamente entre as partes, que se utilizam apenas do ambiente digital para busca das informações que necessitam, de onde se extrai não se enquadrar propriamente no conceito de corretagem descrito pela legislação. (...)”

E suma, o fundamento utilizado pelo Airbnb é que restringe-se ele “tão somente disponibilização do espaço eletrônico (marketplace) com informações a partir das quais os usuários irão realizar um negócio jurídico...” e que “não compete à plataforma qualquer interferência na relação entre usuários...”, concluído que “a plataforma do Airbnb não realiza a apresentação ou aproximação das partes; não as aconselha; não revê os negócios por elas celebrado e não se manifesta sobre o negócio entabulado pelas partes.”

No Juízo da 1ª Vara Federal de João Pessoa, Seção Judiciária da Paraíba-PB, na ação anulatória 0809588-64.2017.4.05.8200, em que o Creci/PB siu vencido em primeiro grau de jurisdição, a sentença enfrentou o enquadramento do Airbnb e a descrição da sua atividade da seguinte maneira; “em que pese a descrição da atividade econômica `corretagem de aluguel de imóveis’ na inscrição da autora junto à Receita Federal, deve-se atentar para a atuação fática da empresa, que se consubstancia na mera disponibilização da plataforma digital de marketing e divulgação dos anúncios de acomodações por pessoas de todo o mundo. Por conseguinte, parece desarrazoada a tese de que a Airbnb deveria estar inscrita no Creci/PB para veicular anúncios digitais e auferir comissão com as contratações celebradas, pois o fornecimento do serviço de forma gratuita seria enriquecimento indevido dos anunciantes, além de que, assumindo a validade dessa exigência, haveria de se reconhecer, também, a obrigatoriedade da inscrição de todos os veículos de anúncios imobiliários, a exemplo dos jornais com classificados de imóveis e demais "sites" ou aplicativos criados com a mesma finalidade.”

Em suma, admitiu-se a tese segundo a qual o Airbnb funciona, apenas, como meio eletrônico de anúncios.
Se contrapondo a esses fundamentos, o Creci de São Paulo sustenta que existe a interferência do Airbnb nos negócios celebrados pelos usuários, o que faz nos seguintes termos, extraídos dos autos do processo n. 5016668-76.2017.4.03.6100 perante a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo: “...as atividades desenvolvidas pela autora indubitavelmente invadem as atividades privativas dos corretores de imóveis nos exatos termos da lei de regência, à lume do parágrafo único do artigo 3º, da Lei 6.530/78 c/c artigo 2º e 3º do Decreto 81.871/78. Inadequado seria se olvidar que a mencionada Lei Federal define não só a atuação do corretor de imóveis, mas sim disciplina o sistema de transação imobiliária no país (interpretação sistemática e teleológica), deixando claro, portanto, a necessidade da existência do corretor de imóveis no comércio de transações imobiliárias.

Em outras palavras, sustenta o Creci, com fundamento nas normas que regulam a atividade de corretagem imobiliária, que toda transação imobiliária no Brasil com a participação de um terceiro submete-se às normas que regulam a atividade do corretor de imóveis.

Nesta medida, invoca os seguintes dispositivos:

Lei Federal nº 6.530/78:
Art. 3º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária.
Parágrafo único. As atribuições constantes deste artigo poderão ser exercidas, também, por pessoa jurídica inscrita nos termos desta lei.
Decreto 81.871/78
Art. 2º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis e opinar quanto à comercialização imobiliária.
Art. 3º As atribuições constantes do artigo anterior poderão, também, ser exercidas por pessoa jurídica, devidamente inscrita no Conselho Regional de Corretores de Imóveis da Jurisdição.
Parágrafo único. O atendimento ao público interessado na compra, venda, permuta ou locação de imóvel, cuja transação esteja sendo patrocinada por pessoa jurídica, somente poderá ser feito por Corretor de Imóveis inscrito no Conselho Regional da jurisdição.
Código Civil:
Art. 729 Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.

Invoca-se, também, o objeto social do Airbnb que inclui “promover a intermediação de serviços de hospedagem de curto e longo prazo e promover a intermediação de serviços de hospedagem de curto e longo prazo em casas e apartamentos particulares” de tal sorte que foi cadastrado junto à Receita Federal com descrição de atividades secundárias de corretagem de aluguel de imóveis.

Sustenta o Creci, inclusive, que “o pagamento é realizado pelo `hóspede’ para a empresa Autora que deduz desse valor seus honorários pelos serviços de intermediação prestados (quota parte `hóspede’ e quota-parte `anfitrião’) e repassa o pagamento abatida tais despesas para o `anfitrião’”. Conclui que, por essa razão, “não há como sustentar que essa operação não configura intermediação de locação de imóvel para temporada” inclusive porque, pela informação contida no próprio site da Airbnb (https://www.Airbnb.com.br/help/article/1857/what-are-Airbnb-service-fees), cobra sua remuneração sob a rubrica de `prestação e serviço’”.

Neste sentido, o Creci/SP, ainda nos autos do processo n. 5016668-76.2017.4.03.6100 perante a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, menciona a defesa levada a efeito pelo Airbnb no processo número 1009888-93.2017.8.26.0320, perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Limeira-SP, no qual o Airbnb confessa “efetiva intervenção nos negócios havidos entre seus clientes, notadamente, para solucionar problemas nas locações por temporada que são negociadas em sua plataforma, extrapolando a previsão do objetivo social e invadindo as atividade privativas do profissional Corretor de Imóveis”. ²²

Assim, se intervém de forma significativa, extrapola os limites `que permitiriam qualificar-se como mero instrumento eletrônico de divulgação, passando, na verdade, a atuar na intermediação de negócios imobiliários, o que requer o respeito às normas que normatizam a atividade no Brasil, notadamente a Lei Federal 6.530/78 e sua regulamentação.

[1] Apelação – Ação de obrigação de fazer e não fazer – Condomínio que pretende obstar a ré de locar sua unidade por curto período de tempo – Ausência de vedação em convenção condominial – Utilização que não se equipara a fim não residencial – Inexistente qualquer justificativa jurídica a restringir o direito de propriedade da ré – Eventuais abusos devem ser analisados pontualmente, tendo o Condomínio à sua disposição meios inclusive extrajudiciais de reprimenda – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1009601-48.2016.8.26.0100; Relator (a): Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 38ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/10/2017; Data de Registro: 27/10/2017)

[2] Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei...

[3] Em igual sentido:
Ação anulatória de decisão assemblear e de obrigação de fazer. Assembleia condominial que, por maioria, deliberou proibir a locação por temporada. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio. Ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo (Airbnb) que não descaracteriza a destinação residencial do condomínio. Precedentes. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1065850-40.2017.8.26.0114; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/07/2018; Data de Registro: 12/07/2018)

[4] Sylvio Capanema de Souza. A Lei do Inquilinato Comentada Artigo por Artigo. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 236.

[5] Sylvio Capanema de Souza. ob. cit. , p. 17.

[6] Condomínio edilício - ação declaratória de nulidade de dispositivo do regimento interno que veda a instalação de habitação coletiva para moradia estudantil (república de estudantes) mesmo sob o pálio da proteção da tranquilidade e do sossego, o uso nocivo da propriedade não pode ser presumido, pois depende da prática de atos concretos pelo ocupante do imóvel, que efetivamente causem um prejuízo à convivência harmônica - ademais, o condomínio possui instrumentos legais suficientes para coibir, se o caso, o uso anormal da propriedade, bem como as eventuais interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que nele habitam (art. 1.337 do Código Civil), não havendo justificativa plausível para limitar o exercício pleno do direito de propriedade sentença mantida. - recurso desprovido. (TJSP Apelação n. 1006520-81.2016.8.26.0071 25ª Câmara de Direito Privado Des. Rel. Edgard Rosa Julgamento: 09.03.2017).

[7] Apelação – obrigação de não fazer – condomínio em edifício – utilização de meio eletrônico para locação temporária (Airbnb) – pretensão autoral de abstenção de aplicação de sanções pelo réu – locações temporárias que são realizadas em caráter residencial e unifamiliar – inexistência de proibição na convenção e no regimento interno do condomínio – ausência de demonstração de concreta ameaça à segurança dos demais condôminos – sentença mantida – recurso improvido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1002129-52.2017.8.26.0361; Relator (a): Luis Fernando Nishi; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/08/2018; Data de Registro: 13/08/2018)

[8] Nesse sentido os seguintes precedentes do Tribunal Paulista:
Anulação de ato jurídico tutela antecipada assembleia geral extraordinária suspensão mudança de regulamento interno locação por temporada vetada restrição à propriedade. Avulta ilícito, de início, limitar o direito de propriedade por meio de regulamento interno. Tutela Antecipada concedida Decisão parcialmente reformada Agravo parcialmente provido” (Agravo de Instrumento nº 2085717-58.2014.8.26.0000; Rel. Des. Percival Nogueira; 6ª Câm. Dir. Privado; julgado em 21/07/2014).

[9] TJSP; Apelação Cível 1002697-72.2018.8.26.0704; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019.

[10] Marco Aurélio S. Viana. Comentários ao Novo Código Civil. Dos Direitos Reais. Arts. 1.225 a 1.510. Volume XVI. Editora Forense. 2ª edição. 2004. Pág. 502.

[11] João Batista Lopes. Condomínio. Problemas Fundamentais da Propriedade Horizontal. 3ª ed. São Paulo: RT, p. 87.

[12] Pontes de Miranda. Tratado do Direito Privado. par. 1.342. n.2.

[13] J. Nascimento Franco e Nisske Gondo. Incorporações Imobiliárias., São Paulo: RT, 1984, pp. 23 e 135.

[14] TJSP; Apelação Cível 1002697-72.2018.8.26.0704; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019. Neste aresto, em que pese a proibição ter sido afastada, assim se pronunciou o Desembargador Arantes Theodoro na declaração de voto vencedor: “Com efeito, por se cuidar de restrição a direito assegurado na convenção condominial aquela sorte de deliberação reclamava aprovação por 2/3 dos titulares das unidades, consoante previam o artigos 1.351 do Código Civil...”
Apelação – ação anulatória de assembleia condominial c.c obrigação de não fazer – sentença de procedência – assembleia que deliberou sobre proibição de locação de unidade condominial por prazo inferior a doze meses – deliberação que implica na alteração da convenção do condomínio que não estabelece limitações à locação – necessidade de observância do quórum qualificado previsto no artigo 1.351, do Código Civil - maioria qualificada não observada – nulidade da assembleia – sentença mantida – necessidade de majoração dos honorários advocatícios em grau recursal – recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1021565-70.2018.8.26.0002; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/12/2018; Data de Registro: 10/12/2018).
Agravo de instrumento – condomínio - tutela de urgência – deliberação em assembleia que estabeleceu prazo para locação de curta temporada – convenção de condomínio que era silente em relação a este ponto – necessidade de alteração da convenção com o quórum previsto no artigo 1.351 do CC e convocação específica – decisão reformada. Agravo de Instrumento provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2224345-22.2017.8.26.0000; Relator (a): Jayme Queiroz Lopes; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 32ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/03/2018; Data de Registro: 23/03/2018)

[15] Da fundamentação se extrai: O fato de a autora locar o imóvel por temporada, ainda que por locação diária através do site Airbnb não desqualifica a natureza residencial da utilização do imóvel, admitida pelo artigo 48 da Lei de Locação. Em outras palavras, a utilização do imóvel para locação por curtíssimo espaço de tempo não implica descumprimento à destinação residencial imposta na convenção de condomínio.
Isso porque a restrição imposta pelo condomínio envolve a destinação das unidades condominiais, portanto, nos termos do artigo 1.332, III deve estar prevista em convenção condominial.
Em igual sentido:
Ação anulatória de decisão assemblear e de obrigação de fazer. Assembleia condominial que, por maioria, deliberou proibir a locação por temporada. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio. Ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo (Airbnb) que não descaracteriza a destinação residencial do condomínio. Precedentes. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1065850-40.2017.8.26.0114; Rel. Milton Carvalho; 36ª Câmara de Direito Privado; j. 12/07/2018).
Ação declaratória e cominatória - deliberação em assembleia que alterou o regulamento interno do condomínio para proibir a locação por temporada das unidades por período inferior a quinze dias - pedido de tutela provisória visando afastar a restrição imposta - possibilidade - presença de verossimilhança das alegações limitação ao uso da propriedade que depende da alteração da própria convenção condominial, mediante aprovação por quórum qualificado - tutela concedida - decisão reformada agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2253643-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Plantão - 01ª CJ - Santos - Vara Plantão - Santos; Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 10/08/2018)

[16] Enquanto não anulada, a decisão votada em assembleia tem plena eficácia e produz todos seus efeitos, devendo ser respeitada por todos os condôminos. Ademais, descabe em sede de ação de cobrança discussão acerca de nulidade da assembleia. Apelação desprovida (TJSP; Apelação Sem Revisão 0048843-31.2002.8.26.0000; Relator (a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 6a. Câmara do Terceiro Grupo (Extinto 2° TAC); Foro Central Cível - 16ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 18/02/2004; Data de Registro: 26/02/2004)
Apelações – ação de obrigação de não fazer cumulada com declaratória de inexigibilidade de multa – Condomínio réu que pretende obstar a autora de locar sua unidade por curto período de tempo, disponibilizando o imóvel na plataforma digital "Airbnb", tendo inclusive lhe aplicado multa por conta disso – Sentença de improcedência – Recurso adesivo do réu – Não conhecimento – Ausência de interesse recursal – Formulação de pedido que coincide com o que se reconheceu em seu favor na sentença apelada – (...). Recurso da autora – Ausência de vedação em convenção condominial à época da propositura da ação – Utilização que não desconfigura a finalidade residencial do edifício – Inexistia qualquer justificativa jurídica para restringir o direito de propriedade da ré, impondo-se a anulação da multa que lhe foi aplicada – Alteração da convenção condominial no curso do processo, que passou a incluir vedação expressa à situação tratada nos autos – Eventuais vícios, formais ou materiais, da assembleia e da convenção devem ser impugnados pelas vias próprias, uma vez que transbordam a causa de pedir e os pedidos da presente ação – Perda superveniente do objeto que foi causada pelo réu, devendo este arcar com a integralidade das custas, despesas processuais e honorários advocatícios (art. 85, § 10, do Código de Processo Civil) – Recurso da autora parcialmente provido – Recurso adesivo do réu não conhecido. (TJSP; Apelação Cível 1033138-05.2018.8.26.0100; Relator (a): Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2018; Data de Registro: 14/12/2018)

[17] TJSP; Apelação Cível 1002697-72.2018.8.26.0704; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019.

[18] Apelação – ação de obrigação de não fazer – sentença de procedência – unidade condominial que passou a ser locada por curta temporada através de plataformas digitais – situação que se assemelha a hotelaria e hospedaria - característica não residencial - convenção condominial e regimento interno que preveem a finalidade estritamente residencial – impossibilidade do tipo de locação pretendida pelo autor - sentença reformada - recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1027326-50.2016.8.26.0100; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/10/2018; Data de Registro: 15/10/2018)

Apelação cível – Interposição contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de não fazer e improcedente a ação ordinária conexa. Imóvel residencial que passou a ser oferecido para locação por meio do site Airbnb.com.br. Situação que se assemelha à hotelaria e hospedaria. Característica não residencial. Observação da cláusula quarta, parágrafo único, da Convenção do Condomínio, e do artigo 1.336, IV, do Código Civil. Honorários advocatícios majorados, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015. Sentença mantida. (TJSP; Apelação Cível 1001165-97.2017.8.26.0510; Relator (a): Mario A. Silveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Rio Claro - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/08/2018; Data de Registro: 31/08/2018)

Apelação – Locação residencial – Ação de despejo por infração às disposições contratuais – Sublocação do imóvel por meio de plataformas eletrônicas (Casa Férias, Mercado Livre, Airbnb) – Infração caracterizada – Despejo bem decretado. A locadora autorizou a ocupação do imóvel por pessoas distintas da do locatário, temporariamente, ainda que de forma remunerada. Essa cláusula, contudo, não parece conferir permissão ao locatário para descaracterizar a finalidade da locação, dando ao imóvel uso diverso do previsto no contrato. Deve-se entender que os hóspedes poderiam ser recebidos pelo locatário, desde que ele lá mantivesse sua residência habitual, o que não descaracterizaria a finalidade convencionada para o uso do imóvel, pois essa interpretação é a única que pode ser dada ao conjunto das disposições contratuais. Ao divulgar o imóvel para locação nas plataformas digitais, o locatário descaracterizou a finalidade residencial da locação, pois na linha do entendimento prevalente desse Tribunal a locação de imóvel em plataformas não tem caráter residencial. Os anúncios colacionados ao processo dão a entender que todo o imóvel era disponibilizado para locação, até para grupos relativamente grandes (15 pessoas), e por tempo indeterminado, o que revela não estar recebendo pessoas, esporádica e temporariamente, enquanto o locatário mantinha no imóvel sua morada habitual. Apelação desprovida. (TJSP; Apelação Cível 1001110-67.2017.8.26.0116; Relator (a): Lino Machado; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campos do Jordão - 1ª Vara; Data do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 06/12/2018)

Condomínio – Ação de obrigação de não fazer com pedido de tutela de evidência – Decisão de Primeiro Grau que revogou a liminar anteriormente concedida, para fim de obstar o condomínio de vedar ou criar embaraços à locação dos imóveis das autoras na modalidade 'online' por temporada (AIRBNB) – Regulamento Interno do Condomínio que veda tal prática – Utilização de imóvel residencial com contornos de hotelaria, em condomínio, configurando-se, tal modalidade, na prática, uma atividade com fins comerciais – Alta rotatividade de pessoas no condomínio, que altera a rotina e a segurança do local, não se vislumbrando, por ora, restrição ao direito de propriedade, mas sim, medida proibitiva e protetiva do interesse geral dos moradores – Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2187081-34.2018.8.26.0000; Relator (a): Carlos Nunes; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/01/2019; Data de Registro: 07/01/2019)

[19] No mesmo sentido:
Agravo de instrumento. Condomínio. Tutela de urgência de natureza antecedente. Pretensão para que possa o proprietário livremente locar seu imóvel por temporada mediante uso de aplicativos, bem como para ser afastada a restrição de uso das áreas comuns pelos inquilinos. Locação por uso de aplicativos ou plataformas eletrônicas ('Airbnb' e afins) que possui finalidade característica de hotelaria ou hospedaria. Deliberações tomadas em assembleia geral ordinária por medida de segurança aos condôminos. Inteligência do art. 300 DO CPC/2015. Necessidade de dilação probatória. Recurso improvido” (Agravo de Instrumento nº 2102787-49.2018, rel. Des. Adilson de Araújo, j. 14.06.2018).

[20] Regulamento mencionado no corpo do julgado:
É proibido:
1. Utilizar, alugar, ceder, emprestar ou explorar, no todo ou em parte, o imóvel para fins que não seja estritamente residencial, em especial para situações análogas a apart hotel, (flat), bem como para Repúblicas e para residência multi-familiar (residência compartilhada para mais de uma família).
2. Alugar, ceder ou empresar o imóvel para diferentes pessoas em período inferior a 90 (noventa) dias, de modo a impedir a utilização desordenada das áreas comuns por pessoas estranhas e garantir a segurança dos demais condôminos.
§1º Na hipótese de locação do imóvel, válida somente com finalidade residencial, o proprietário deverá comunicar imediatamente a Administração do Condomínio e apresentar cópia autenticada do Contrato de Locação, devidamente assinado, com as firmar reconhecidas de todas assinaturas, antes do início de sua vigência, que deverá conter o nome dos locatários, moradores, telefones, placas de veículos e prazo contratual para fins de contrato.
§2º Os funcionários do Condomínio estão orientados a não permitir a entrada de pessoas no Condomínio, cuja autorização não tenha sido fornecida na forma descrita acima, bem como em caso de exceder os limites impostos por este Regulamento Interno.”.

[21] Disponível em <https://www.Airbnb.com.br/terms> acesso em 21/06/2019.

[22] “26. Nota-se que o Airbnb, tão logo cientificado do problema pela Anfitriã, prontamente contatou a Hóspede para prestar-lhe assistência (Doc. 04). Situações em que o Hóspede enfrenta uma questão negativa na viagem são excepcionais na comunidade Airbnb. A despeito disso, a plataforma prevê medidas de assistência e auxílio ao Hóspede (Doc. 02 - O que é a Política de Reembolso Airbnb), que vão desde ao reembolso dos valores até o auxílio para a locação de novas acomodações, similares à originalmente reservada, na mesma área. Para tanto, é necessário que o Hóspede entre em contato com o Airbnb dentro de 24 horas a contar do momento em descobrir a existência de uma Questão Negativa na Viagem, comprovando a questão por meio de fotos, vídeos ou documentos.
27. Fica claro, portanto, que, ao contrário do que alega, a Hóspede não contatou o Airbnb antes de deixar o imóvel para que a empresa pudesse atuar no caso e fornecer uma solução para o problema, deixando de observar os Termos de Uso da plataforma, acerca da política de reembolso por questões negativas na viagem, com os quais anuiu previamente (Doc. 02):” (g.n.) (cópia anexa para simples conferência – fls. 131): 05. Como se vê, com apenas dois parágrafos é possível constatar todas as inverdades que a Autora sustenta em todo o seu longo arrazoado. Ora, alegar como alega a Autora reiteradamente em sua inicial e manifestações que não tem qualquer ingerência nos negócios realizados entre seus clientes, ultrapassa os limites da boa-fé, ao arrepio das regras consagradas nos artigos 5º, 77, inciso I, 80, inciso II, pois nítido o intuito de induzir esse MM. Juízo ao erro alterando a verdade dos fatos.